L论先行行为与犯罪行为.doc

L论先行行为与犯罪行为 内容摘要 犯罪行为是否作为先行行为而引起作为的义务？我认为应该先定界为狭义与广义加以区分。狭义方面主要应该从法律出发，它只肯定犯罪行为中的过失犯罪行为，这样有助于协调定罪量刑，保护法律的严谨性与权威性。广义方面主要应该从道德义务和逻辑学出发结合人的感知认识，以及其他因素。它应全部肯定，这样有利于人们形成正确的世界观，更好认识世界。这是我的观点 。 关键词：狭义 广义 先行行为 犯罪行为 定罪量刑 故意犯罪行为 过失犯罪行为 　　一、先行行为的内涵如何界定 　　所谓先行行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为。 例如，由于行为人的过失而将行人撞倒的汽车司机，负有救护被撞倒者的义务，其交通肇事行为即是先行行为;由于自己的过失导致火灾发生者，负有扑灭火灾的义务，其失火行为就是先行行为。先行行为作为作为义务的发生根据在19世纪中期逐渐被理论上所确认，及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。该判例指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生的作为义务，或者，由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中，无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上不作为都是行为。” 由是，先行行为所发生的义务被视为德国习惯法的一部分。继德国确认先行行为的作为义务后，日本、奥地利等大陆法系国家也纷纷在刑法中确立了先行行为作为义务的地位。虽然我国刑法未明文规定不作为犯罪的作为义务，但刑法理论上都认为先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一。 通常认为不作为犯罪所违反的义务只能是法律义务，不能是道德义务，否则，就会扩大犯罪范围，违反罪刑法定原则。所以，先行行为之作为义务的法律根据不可能是那种纯粹的道德义务，从法律范围以外的所谓“法秩序的精神”或“公共秩序及善良风俗”中寻找先行行为作为义务的根据是不可取的。先行行为必须限定一定的条件才负有作为义务，其条件为： (一)先行行为必须是行为人本人所为之行为。　　(二)必须有足以侵害他人法益的危险状态存在。　　(三)先行行为与危险状态之间必须具有直接的因果关系。　　(四)行为人对其先行行为造成的危险状态有义务救助且有履行义务的可能性。　　二、先行行为是否包括犯罪行为 　　由于行为人的先行行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止危害结果发生的特定义务。若行为人不履行这种义务，致使刑法所保护的社会关系遭受严重损害时，则其行为构成不作为犯罪。先行行为之所以能够成为作为义务的根据，是因为由行为人自己的行为使产生结果发生的危险者能够立于防止危害结果发生的地位，并且在于道理上社会期待这种防止。 　　在刑法理论上，对于先行行为性质的界定存在争议，刑法通说认为，先行行为仅限于违法行为。但近年来关于先行行为能否为犯罪行为，刑法理论界有“肯定说”和“否定说”之争。肯定论者认为，“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。” 因此，基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成(包括加重构成)所包括作为区分标准：能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可;超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。 否定论者认为，先行行为不应包括犯罪行为。无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不另负防止结果发生的义务。主张行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变为数罪。行为人实施某一犯罪行为后，如果自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的理由;如果没有防止结果发生，则负既遂的刑事责任;如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任。 　　认为，不能一概否定犯罪行为作为先行行为的可能性，但必须明确其作为先行行为的性质，否则就可能出现否定论所说的一行为变成数行为，出现违反禁止重复评价原则的情形。不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。 　　关于先行行为是否包括犯罪行为之所以存在“肯定论”和“否定论”之争，关键在于没有将犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪。“肯定论”者主张，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务;在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，若先前犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认定为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益侵害的义务。上述主张所论述的情形是故意犯罪，认为，就故意犯罪而言，上述主张的前半部分能够成立，即当某种故意犯罪行为刑法规定了结果加重犯或按另