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领导干部职务犯罪的立法规定与司法认定（下） 张远煌 北京师范大学教授 三、现阶段领导干部容易触犯的罪名介绍 （二）贪污罪 领导干部面对的第二个比较高的风险点是贪污罪。1.贪污罪基本含义。贪污罪是指国家工作人员利用自己职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公司财务的行为。我们讲贪污罪也是典型的腐败犯罪之一。因为它不仅造成了国家的经济损失，扭曲了社会财富的分配，而且直接破坏廉政建设，损害公务人员的形象，从根本上动摇了人民群众对党和政府的信赖，危及执政基础。所以刑法中设立贪污罪，就在于为了严惩贪赃枉法和监守自盗，使手握权利者不敢利用职权非法侵占公共财物。 贪污罪的主要构成特征是利用自己手中的职权直接将公共财务据为己有。其行为特征是：将自己主管、管理、经营或者经手的公共财物通过各种手段非法占为己有。实践中这个手段五花八门，比如说通过隐藏的方式，通过转移的方式，谎报、私分、伪造失窃、编造事故、篡改账目等等。这样把自己主管、管理、经营或者经手的财务据为己有。同时要强调构成贪污罪，行为的目的在于永久的占有财务，而不是暂时的使用，这也是贪污罪的一个重要的构成特征。 3.贪污罪的主要风险提示点。第一，贪污罪追诉的标准，这个与前面讲的受贿罪一样，《刑法修正案（九）》同时对这两个罪的定罪量刑标准一并做了修改，处罚也一样。 第二，注意挪用公款向贪污转化的情形。挪用公款罪也是工作人员或领导干部容易触犯的一个罪名，但是这两个罪有区别。相对而言挪用公款罪名的处罚，比贪污罪要轻。那么实践中，在一些情况下挪用公款，有可能向贪污转化，具体的有这么几种情形。第一种情形，原来是挪用公款，但由于担心偿还不了或者出于其他原因，最后携带公款潜逃。这个就由原先的挪用变成了贪污。第二，采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款在单位的账目上反映不出来，这个就不再是挪用了。第三，行为人有能力归还所挪用的公款，而故意不归还，并且隐瞒该公款的去向，那么这个时候也发生了转化，由挪用转为贪污。 第三个要注意就是接受公务礼品的罪与非罪的问题。那么这方面应当严格的遵守国家关于公务活动的相关规定，对于应当交公而不交公的，可以构成贪污罪。 还有一个要注意的，就是涉及到企业改制。如果企业改制中隐匿公司、企业财产的，那么这个也可能构成贪污罪。尤其是国家工作人员或者受国有单位的委托来管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制的过程中，故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式来隐匿公司、企业资产。然后转为本人持有股份的改制后的公司、企业所有，这个要按贪污罪来论处，这是关于贪污罪。 （三）挪用公款罪 挪用公款罪的基本含义，是利用职务上的便利，挪用公款归个人使用、进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未归还的行为。《刑法》设置这一罪名，目的是为了有力的惩治公职人员滥用职权操控公共资金的使用，为自己谋取私利的行为，这是本罪的一个基本的含义。 挪用公款罪主要的构成特征，我们要关注。本罪属于挪用型的职务犯罪，这个和贪污罪不一样，贪污罪是把公共财务永久的据为己有；挪用是暂时的一种借用，其具有的特点是： 第一，利用自己直接经手、管理公款的职务的便利条件，凡是职务犯罪我们前面讲了总是与利用职务之便联系在一起的，不然就不叫职务犯罪。 第二，是将公款非法挪用到其他方面，改变它的用途，但是并不打算永久占有。 第三，挪用公款是为了“归个人使用”，这是一个关键点，什么叫“归个人使用”？这里边要正确认识“归个人使用”的含义，理解不清楚，按照自己的理解去挪用，可能就发生不小心落入了这个罪的法网。 第一种情形，归个人使用是指将公款提供给本人、亲友或者其他自然人使用 ，这个属于归个人使用的一种情形。第二种情形，以个人的名义将公款提供给其他单位使用，你是单位领导，比如说“一把手”，个人决定，以个人名义将公款提供给其他单位使用。第三种情形，个人决定以单位名义将公款给其他单位使用。它和第二种以个人名义或个人决定以单位名义，实质上都是一个人的决定。 第四，挪用的形式具体来讲有三种：第一，挪用公款进行非法活动，用公款进行赌博或者吸毒，都是非法活动；第二，挪用公款进行营利活动，去炒股票等等，并且数额较大，这里可以看得出来，挪用公款进行非法活动，它对数额要求较低，没有明确要求数额较大。但是挪用公款进行营利活动，要求数额较大。第三，挪用公款进行非营利的正常活动，但数额较大并且超过3个月没有归还，这有个时间上的节点，这是关于挪用公款罪的主要的一些构成特征。那司法实践中，构成特征是司法机关认定一个行为是否构成犯罪的依据，反过来，对我们来讲，那就要根据它的构成的特征或特点提高我们自身的一些识别能力。 3、挪用公款罪的主要风险点提示。第一，挪用公款罪的追诉标