《侵权责任法草案》应当重点研究的个问题（二）.docxVIP

《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题（二）七、关于损益相抵和过失相抵规则(一)损益相抵《侵权责任法》应当规定损匙益相抵规则,《草案》规定弓的规则是:“因同一侵权行焐为在造成损失的同时,受害团人受有利益的,应当从赔偿馇额中扣除所获得的利益。”㈢对此,我们都赞成。当然,唧从立法例上说,大陆法系成瘦文法的侵权法一般都不规定崖这个规则,而是交由实务和学说解决。但是,这个规则横在实践中应用较多,应当在妗《侵权责任法》中作出明文规定。有些专家特别是熟悉螳英美侵权法的学者反对这样稼规定,认为损益相抵规则违ㄓ反英美法同一来源规则,例叭如保险所得在一般情况下并不能在损害赔偿金中损益相抵。我们认为,大陆法系的←损益相抵规则早在我国的《⑩唐律》中就有规定。损益相抵规则主要适用于财产损害氩赔偿,后来延伸到人身损害奈赔偿范围中。在我国,早就我有关于工伤保险金与人身损晋害赔偿金是否要损益相抵的踢争论,最高人民法院采取赞亩成立场[1]。同时,在美录国法中有“禁止同一来源”忪规则,就是采用损益相抵规则。因此,这个制度应当在立法中规定。(二)与ⅹ有过失与过失相抵《侵荃权责任法》应当规定与有过晟失与过失相抵规则,是没有骨问题的。但是,与有过失与嗲过失相抵规则应当规定在哪旎一部分,则有争议。《草案哜》倾向于规定在抗辩事由一羹章。多数人认为,与有过失敝不是抗辩事由,而是赔偿责煲任的计算问题。如果把与有骈过失和过失相抵规则规定在镛抗辩事由当中,尽管可以从嘶不完全抗辩的角度规定,也仡有其道理,但与有过失与过痫失相抵规则的适用是法官职私权主义,法官依照职权可以栉直接适用。而抗辩事由是当僦事人主义,须当事人主张才轾可以适用。LoCaLho哚sT如果把过失相抵规则规П定在抗辩事由中,就可能形诰成只有当事人主张以此抗辩薮的,才能够实行过失相抵,赏法官无权适用这个规则。因友此,在本条之下设置第2款蓖,规定“前款规定法官可依职权予以适用”。除此囡之外,对这一规则提出的改褪进意见是:第一,在内睐容上,规定过失相抵不仅应湾当规定受害人对于损害的发函生与有过失就可以过失相抵,而且还应当规定受害人对艿于损害的扩大与有过失的,瓶也应当减轻责任,否则这个规则是不完整的,也不公平朐。第二,过失相抵时,纡并非只对过错程度进行比较倜,还应当比较原因力。对此伉,近年来的司法解释对此已经作出了明确规定,效果很砾好[2]。例如在医疗损害蝼责任案件中,计算损害赔偿责任的损害参与度或者疾病参与度的概念,就是适用原蚁因力规则的典型。因此,应当补充规定原因力比较的规承则,对原因力没有规定也是镜不完善的。第三,受害人是10周岁以下未成年人酝的,不能由于其监护人未尽瘕监护责任的一般过失而使加更害人减轻责任。理由是,因丑为受害的未成年人正处于成长、需要特别照顾的时期,γ受到侵权行为的损害应当给予更多的赔偿,而目前实行的做法,反而减少未成年受周害人的赔偿数额,是没有道规理的。因此,应当规定,对篁于10周岁以下的未成年受娠害人,即使其监护人有一定的监护疏漏,也不能减轻加а害人的赔偿责任,以更好地硫保护未成年受害人的利益。(三)受害人故意受瓿害人故意,是免责的抗辩事由,而不是过失相抵,因此ｉ《侵权责任法》应当规定,书损害是因受害人故意造成的之,行为人不承担损害赔偿责垡任。因受害人故意而免责,齐是指加害人没有过错的,如鲑果加害人也有过错,受害人驭故意引起的损害,应当过失央相抵;相反的意见认为,并摈不是这样,只要加害人不是年故意,而受害人是故意的,剑就应当免责,例如汽车事故的责任。八、应当增加新的抗辩事由在《侵权）责任法草案》中规定了过失相抵、受害人故意、不可抗三力、正当防卫、紧急避险、镶自助行为等六种抗辩事由。钧专家和法官都认为,在这一ぇ部分还应当增加下述内容:┧1.增加受害人同意,塌使其与《合同法》第53条政相衔接。合同法第53条规肾定的是合同约定事先免责事驴由无效的原则,其前提是受孵害人同意可以有条件地作为疏免除侵权责任的规则。除了楹事先免除人身损害赔偿责任埽的约定。因此,受害人同意偃或者受害人承诺应当规定为棵免责事由。2.应当规寥定自甘冒险免责的规定,同舳时要规定一些限制性条件。美国法关于自甘冒险的规则涅,具有很好的实用价值,对秧于受害人实现预测风险而自愿参加遭受损害的,应当免惴除活动组织者的侵权责任,郸例如自愿参加足球、棒球比裥赛等造成损害的情形。我国《侵权责任法》应当将其规ㄨ定为免责事由。3.应慧当规定意外事件的免责规则Ｆ,但有些专家不同意,有很击激烈的争论,妥协的意见是Я,规定意外事件为抗辩事由,但应当设置一些限制条件。4.职务授权行为即炉执行职务行为也应当规定,瓠如果造成损害,应当是正当腑的抗辩事由。例如在救火中觊拆除易燃建筑以及打通防火螽通道等。5.