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桑斯坦司法最低限度主义理论、实践与反思 　　摘要：桑斯坦的司法最低限度主义理论包括程序最低限度主义和实体最低限度主义，其理论意义有消极与积极两个方面：消极意义是减少判决成本和错误成本；积极意义是允许和促进判决民主。司法最低限度主义理论在美国最高法院是通过程序和实体两个方面来实现的：在程序上，最高法院追求窄且浅的判决；在实体上，最高法院强调对宪法核心价值的认同。同时，最高法院的最低限度主义判决有一定的限定条件。桑斯坦的司法最低限度主义理论怀疑法律理性，之所以会产生这样的效果，是因为其基本预设所造成的：政治决定比司法决定更具有民主合法性，法院并不比政治部门更有能力保护个人权利。 　　关键词：司法最低限度主义理论；窄且浅的判决；宪法核心价值 　　中图分类号：DF052 　　文献标识码：A 　　文章编号：1001-5981（2012）04-0043-06 　　在美国的司法理论中，明显错误的规则、原旨主义、独立裁决、民主强化等理论具有重要的影响。然而，凯斯.R.桑斯坦却认为，这些理论并不能适用于所有的情况，它们都有各自适用的具体情境。例如，在处理法律程序条款时，明显错误的规则最有效，民主强化理论适用于第一修正案和平等保护条款，独立裁决理论仅适合某种类型的案件，而原旨主义则适合其他案件。基于此，桑斯坦认为，当最高法院面临一些争议很大的宪法问题时，应该采取最低限度主义的判决，这源于盎格鲁一美利坚的历史传统，即法院总是将最具有分歧的观点存而不论。司法最低限度主义理论在美国司法理论中产生了广泛的影响，并在美国司法实践中得到了很好的运用。不过，桑斯坦的司法最低限度主义理论由于其基本预设而产生了怀疑法律理性的效果。 　　一 　　桑斯坦的司法最低限度主义理论涉及两个方面，即程序最低限度主义和实体最低限度主义。程序最低限度主义是指法院应该处理有必要解决的宪法案件，而对与特定宪法案件无关的问题予以回避。因此，不管是在特定案件中宣布立法无效还是支持立法，法院都应该作出窄且浅的判决。实体最低限度主义是指任何试图对很多问题不做裁定的人，都会认可许多实体性理念。例如，宪法保护参加政治异议活动的权利、不因宗教信仰而遭受歧视和不当对待的权利、能够诉诸法院以确定法律是否被正确应用的权利、不因为性别或种族的原因而被区分为次等公民的权利等等。尽管桑斯坦的理论大多是程序性的，但他对某些特殊案件的评论又常常表现出实体最低限度主义的倾向。 　　司法最低限度主义理论的意义包括消极与积极两个方面。 　　司法最低限度主义的消极意义是减少判决成本和错误成本。判决成本是指法院在裁判时因证据调查、言辞辩论、研究法律、撰写判决意见等所需付出的时间、人力、知识等成本。为了减少判决成本，法院应该避免制定宽泛的规则，而选择最低限度主义的判决，这样就可以避免因法官信息的不充分、法官意见不一致、环境变化而增加判决成本。 　　错误成本是指错误裁判的代价，包括错误裁判的数量、错误程度或范围以及对个案与社会整体所造成的负面影响等，它既包括错误的种类，也包括错误的大小所造成的效果。如果犯了错误，一个宽泛的裁决很容易导致高的错误成本，因为宽泛的规则将对以后大量的案例产生影响。为了尽可能地减少错误成本，最低限度主义的判决是一种最佳的选择。例如，将第一修正案应用到包括因特网在内的通讯技术领域，如果对此类判决作出宽泛的处理也许可以适用于一时，而长久来看却也许是错误的。因此，占据美国宪法核心位置的普通法程序赞赏最低限度主义，其根本原因是为了减少因信息不充分及变化的环境而造成的错误成本。 　　司法最低限度主义理论的积极意义有如下两点： 　　第一，最低限度主义的判决可以允许民主。首先，允许民主等同考虑不可能达成广泛同意的最大争议，从而给合理的多元主义留出了空间；其次，允许民主考虑到法官们认知的有限性，从而避免了判决在以后案件中的不能纠正及适应；最后，允许民主给其他政治部门的民主过程留下了空间，它可以采取程序或实体的形式。在程序上，法院将宪法判决只局限于特定的案件，而不涉及其他类似的案件。在实体上，法院拒绝受理应该由政治程序决定的特定案件，或是避免宣布政治决定无效。因此，如果一个宽泛的裁决并不是非常必要，那么一个允许民主的裁决应该是法院所追求的。这就是在面对政治问题时，法院应该小心翼翼的原因所在。法院完全知道在判决中可能会犯错误，并且即使判决是对的，一个宽泛和过早的裁决也可能导致某种制度上的不幸，因为这样的判决可能会阻止某些变革和调整、一些符合社会长远改革和利益的辩论。 　　第二，最低限度主义的判决可以促进民主。桑斯坦认为，美国的宪政系统并不是简单的多数原则及各种私权的集合体，而是一种审议式民主，它要求拥有不同信息的人们审慎地商议。审慎使得对政治平等的承诺变得具体可见，因为政治结论不能凭借自主的利益或者强力的支持。基于此