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外交保护的法理与中国民间对日索赔权 辛　崇　阳 * 内容摘要：第二次世界大战后，外交保护制度通过国际条约的规定和以国内法的方式表现出的国际 社会的实践，其职能向保护个人的权利和利益方面发生了重要转变。在这一转变过程中，确立了个 人有独立与国家并有其自身的权利和利益的地位。日本在围绕其国民针对日本政府的战争索赔问题 上，无论是政府的立场还是法院的司法实践都是建立在这一个人地位的基础之上，认为日本只是放 弃了作为政府的外交保护权，而没有放弃其国民的请求权，所以，国民可直接向加害国提起损害赔 偿的请求。但是，遗憾的是在涉及中国民间对日索赔问题时，日本却违背了其自身的立场，认为中 国政府已放弃了其国民的请求权。 关键词：国际法 外交保护 索赔 请求权 一、引言 　　中国民间对日索赔是指在二战期间因日本所实施的违反国际人道主义法和相关国内法的严重犯 罪行为而遭受人身、财产和精神方面损失的我国受害国民或其遗属，对作为加害者的日本国政府或 企业等提出的要求其承担对受害者进行赔偿和其它民事法律责任的诉讼。 在中国民间对日索赔中， 围绕着中国政府是否已放弃了其受害国民的索赔权问题，中日两国之间一直存在争议。2005年 3 月18日，日本东京高等法院有关中国“慰安妇”的二审判决使这一问题更加引人注目。法院驳回了 在日本侵华期间被日军强掳的中国妇女郭喜翠和侯巧莲要求日本政府承担由于其实施“慰安妇”制 度给她们造成身心伤害的法律责任的上诉请求。其理由除支持东京地方法院一审判决所适用的除斥 期间等外，还在中国民间对日索赔判决中初次明确适用了“日台和约”，即根据日本与当时中国所 編集部注 *　中国政法大学副教授，日本名古屋大学法学硕士、博士研究生毕业。 1）1988年9月，山东省茌平县张家楼村200多村民通过日本驻中国大使馆向日本政府转交了中国国民的第一份索赔 书。同年有28封索赔书从江苏、山东、浙江等地寄往日本大使馆 。1989年12月21日， 4位中国老人在北京饭 店举行记者招待会，发表《花冈事件幸存者致日本鹿岛建设公司的公开信》，要求鹿岛公司谢罪赔偿。紧接着， 南京大屠杀案幸存者和中国“慰安妇”幸存者的战争受害案、刘连仁强制劳工案、平顶山屠杀案等相继向日本 各地方法庭起诉，拉开了中国民间对日索赔之幕。 2）1992年3月21日，中国外交部发言人答日本记者问时表示：“中国政府在中日联合声明中表示，赔偿问题已经解 决，一部分中国被害者与日本的当事者接触，我们不干涉。”1995年3月，钱其琛外长再度明确指出 ：“中国尽 管放弃了国家赔偿，但是，并没有放弃民间赔偿。” 谓的“法律上的政府”——中华民国1952年8 月签订的《日华和约》， 认定中华民国已放弃了郭喜 翠等的请求权， 而1972年9 月日本与中华人民共和国签订的《日中联合声明》 仅对此予以确认， 并未创设任何新的法律效果。 　　实际上，东京高等法院的上述判决涉及到了一个作为前提应予正视的国际法理论问题，即国际 法上的外交保护制度下的个人与国家的关系问题，也就是说个人和国家的权利和利益是一体的还是 分离的？国家是否可以放弃个人的权利和利益？本文将通过对有关外交保护的理论和实践以及日本 在战后索赔中的相关实践的考察和分析，在明确国际法上个人与国家的关系的基础上，探讨中国民 间对日索赔权的国际法基础。并为日后对该判决的研究作一个理论铺垫。 二、外交保护制度下个人与国家的关系 1、外交保护的“国家特征” 　　外交保护是指个人在国外其人身或财产受到侵害时，该个人的国籍国对实施侵害行为的居留国 要求给予适当救济的权利。1924年 8 月30日，常设国际法院在马弗罗马蒂斯巴勒斯坦特许权案判 决中宣称 ：“国家有在其国民由于另一国家所实施的违反国际法的行为而受到侵害