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2012最新文档-管理系列 (word可编辑版)  从律令制的演变看唐宋间的变革 发布时间：2005-06-15　文章来源：欧亚学研究 文章作者：高明士 前　言 律令与礼刑关系的研究，在《中国法制史》专书中多少都会触及，但是一般只由律或刑或法的角度入手，较少注意到「令」的问题，更遑论律与「令」，或律令与礼刑的关系。[1] 笔者以为从中国法制史的角度来探讨这个问题时，宜格外注意春秋到战国、晋唐时期以及清末民初三个时段。春秋到战国，是礼崩与成文法典发生时期，成文法典从此以后逐渐走向详备，但礼崩现象，则该问到何时礼的秩序才可下达庶民？此事牵涉到汉以后儒术独尊影响至民间的程度问题。晋唐时期，是承汉末曹魏以来整理律令，到西晋告一段落，结果确立律与令的对等性，其重要性在于「令」从此以后不再具有律的罚则，而成为规范国家社会制度的法典，直至隋唐而大备。此期是具体将礼刑思想融入律令。但宋以后，「令」的重要性衰退，明初以后不再制「令」，这个变化，说明了何种历史意义？清末民初，受到列强交侵的影响而有变法之举，于是传统法受到严厉挑战，终于舍弃传统法而采用西方法，由此而形成的秩序与价值，是否适合于我们需要，迄今仍有待批判。拙稿无法也没有能力通盘探讨这些大问题，因此将拙稿立论重点，设定在晋唐间以及唐宋间律令变迁与礼刑的关系。也就是从律令制度探讨唐宋间的变革，主要是检讨礼刑融入律令后的变化过程中，晋唐间一度凸显「令」与礼的重要性，而律终于一枝独秀的缘由。敬请方家指教。 一、律令不分时期 １、由礼刑二分到刑治世界：战国、秦及汉初时期 春秋时代以前，是礼、刑二分时期。所谓「礼不下庶人，刑不上大夫」（《礼记．曲礼上》）云云，即指此事；《荀子．富国篇》说：「由士以上，则必以礼乐节之；众庶百姓，则必以法数制之」，还寓有此意。到了春秋末期及战国时代，呈现礼崩，贵族沦没，布衣臣妾上升，属于法家的刑书、律令，乃风行于时。商鞅指出：要王天下，必须施行「刑九赏一」；如果「刑七赏三」，只得一强国而已。（《商君书．去强》）所以商鞅的法治思想是重刑轻赏。但是韩非子则以为重刑之外，也应重赏，所以说：「欲治者，奚疑于重刑！」「欲治者，何疑于厚赏！」（《韩非子．六反篇》）刑、赏的基础在于信，韩非子说：「法不信，则行危（诡）矣。」（《韩非子．有度篇》）无论如何，法家的刑治世界是讲信，同时也要守法，以达到「齐民社会」（亦即齐等社会）。 近年来新发现的湖北云梦秦简中，在商鞅变秦后到秦始皇年间呈现大部秦律；而秦律中的「法律答问」，有「犯令」、「废令」之语；「秦律十八种」的律文中，也有「犯令」、「不从令」之语；这个「令」，就是律的副法，属于单行法规。另外，张家山汉简也有「二年律令」的发现。所谓二年，指西汉吕后二年(前186年)，简文包含二十七种律和一种令（《津关令》），「二年律令」就是律令的总称，包含汉律的主要部分。其《津关令》第一条曰： 御史言，越塞阑关，论未有□，请阑出入塞之津关，黥为城旦舂；越塞，斩左止（趾）为城旦；吏卒主者弗得，赎耐；令丞、令史罚金四两。……制曰：「可」。[2] 所谓「越塞阑关，论未有□」之缺字，当是「传」字，也就是传符，如《汉书．宣帝本纪》师古注曰：「传，传符也。」（页245）所谓「黥为城旦舂」，即城旦舂加肉刑，依据后汉卫宏《汉旧仪》规定：「凡有罪，男髡钳为城旦，城旦者，治城也；女为舂，舂者，治米也，皆作五岁。」[3]黥刑在汉文帝时被废除，所以不见《汉旧仪》规定，[4]但可比照髡刑施行，所以当是五岁刑；若越塞，再斩左趾。唐律《卫禁律》〈越度缘边关塞〉条(总88条)规定：「诸越度缘边关塞者，徒二年。」足见汉「令」内容定有罚则，且较唐律为重，则汉「令」为刑法，也就是相当于律的性质，是无可置疑。 汉武帝时，杜周为廷尉，有人批评他，说他「不循三尺法，专以人主意指为狱。」杜周回答说： 三尺安出哉？前主所是着为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎！（《史记》卷122〈杜周传〉） 所以汉代的律、「令」，基本上可说是现行的刑法。律是就单行法规的「令」加以整理而成的。至于「令」，则将单行法规的诏令，按其重要程度先后，编成「令甲」、「令乙」、「令丙」等类；相当于诏敕集，而简称为「令」。所以就成文法而言，「令」可视为律的追加法，或谓副法，违「令」与违律一样须受处罚。因此，战国、秦及两汉时代可视为律、「令」不分时期。 ２、礼刑合一：两汉时期 自战国中晚期以来，儒家逐渐抬头，到汉武帝时乃确立儒术独尊的局面，这是众所周知的事。文帝时，贾谊上疏论政事，强调不可专任刑法，同时应重视礼义在政治社会的作用。贾谊说： 凡人之智，能见已然，不能见将然。夫礼者，禁于将然之前；而法者，禁于已然之后。是故法之所用易见，而礼之所为生难知也。……人主之所积，在其取舍。以礼义治之者，积礼义；以刑罚治