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深入探究现代婚姻本质 　　摘 要：“从身份到契约”作为一种社会运动的规律被证实，在婚姻关系中也可适用。婚姻关系无论从静态还是动态角度，还是从规律和现实、应然和实然角度考虑，都体现出明显的契约属性。 　　关键词：从身份到契约 婚姻关系 身份说 契约说 契约精神 　　中图分类号：D913.9 　　文献标识码：A 　　文章编号：1004-4914（2012）08-039-03 　　一、“从身份到契约”的社会运动规律 　　1861年，英国法律史学家亨利·梅因（Hery Maine）发表了他的代表作《古代法》。在该书中，他指出，人类社会是从一切关系均由家族中的地位决定的社会存在结合形式，到以自由的个人财产所有为基础的现代个人主义发展而来的。对于这一进步的社会运动，他概括为“从身份到契约”。 　　按照一般的定义，契约就是一种基于自由合意产生的关系。作为自由合意的产物，契约关系首先是一种理性关系，关系的双方对于自己做出的选择完全明了和认可。其次，契约关系意味着个人意识的觉醒，关系双方自主其人格，并对自己的选择负完全责任。 　　如果按照梅因的设想，所有进步的社会运动都是一个“从身份到契约”的过程，那么作为一种伴随人类社会产生和发展的进步的社会运动，婚姻应当也经历这样的历史轨迹转变。事实上，这一转变在西方国家已经完成。 　　在古代，无论东方还是西方，婚姻关系都是一种不平等、不自由的身份关系。在缔结婚姻以前，婚姻双方都没有婚姻的自主权，结不结婚、什么时候结婚、跟谁结婚等事情婚姻当事人均无选择自由，而均听从自己所在社会团体的家长以及社会团体首领的安排，遵循自己所出生场所的规则，以群体利益为出发点，不能有自己的想法、没有任何婚姻自由，不能违背“家长”的意志，讲究“父母之命，媒妁之言”。在缔结婚姻之后，婚姻存续之中，婚姻双方的地位也完全不平等，女性在婚姻中处于从属和附随的地位，没有话语权、没有决定权，甚至没有充分的人身自由，是完全被动的，“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”。 　　在近代，西方资产阶级在反封建的进程中提出了天赋人权、自由平等等理论，让自由、平等、正义的思想深入人心，并将平等、自由的理念贯彻到婚姻法律规范中，确认了“婚姻是一种契约”。1791年，法国革命宪法第二章第七条宣言，法律视婚姻为民事契约，确立了民事的婚姻制度。《拿破仑民法典》第144条第147条均有缔结婚姻用语，第146条规定“无合意即无婚姻”。德国民法虽未对婚姻下定义，但认为婚姻是一男一女之共同生活的关系，以基于当事人自由意思成立婚姻契约为本质，婚姻依要式的契约而创立。婚姻缔结本身为契约，如无特别规定，应适用关于一般契约之规定。 　　现代婚姻家庭关系则更多地、更充分地表现出婚姻当事人之间人格独立、地位平等，自由选择、相互合意的契约精神。男女两性的法律地位平等主要体现在结婚和离婚时的法律权利义务的平等，在人身和财产关系上的权利义务的平等。作为这一时期标志性的美国现代婚姻家庭法，即是在此基础上产生，并为此社会需要提供法律支持。 　　二、从动态的过程探究婚姻的本质 　　婚姻制度随着国家和法律的出现而产生和发展，市民社会就是契约社会，婚姻自然是契约无疑。史尚宽先生在《亲属法论》中写道：基于婚姻为男女双方的独立人格者自由意思之结合及其生活共同结合之特征，有虽认为契约，然认为亲属法之特种契约:有虽认婚姻为制度、状态关系、包括关系、生活共同体，然以使此关系成立之行为仍为契约者。从婚姻关系的缔结、存续到解除的不同阶段都体现出自由、平等的契约理念。 　　1.婚姻的缔结——契约的订立。婚姻关系的成立或缔结是基于婚姻双方的合意，即从今往后以夫妻名义共同生活。这种合意，完全体现了契约的自愿、平等精神。首先，婚姻双方人格独立，谁也不是谁的附庸，也无须听从谁的安排，而能够自主选择自己的人生、安排自己的幸福、主宰自己的命运。其次，婚姻双方的地位平等，无论婚后权利义务分配如何，在缔结婚姻之时两者的地位是平等的，谁也不能勒令对方，支配对方，而必须是一种心甘情愿的决定。 　　法律对于婚姻的众多强制性规定大多针对婚姻的缔结，尤其是缔结的条件，从而使有些学者将婚姻误认为一种身份关系而殊不知一般契约的合意范围也仅限法律的任意性规范范畴，是在对强制性规范遵守的前提下的自我协商和对权利义务的细化约定。 　　2.婚姻的存续——契约的履行。婚姻关系的存续即是在履行“当时的诺言”、践行“爱”的契约。践行内容主要体现在两方面：财产关系和人身关系。首先，就财产关系而言，婚姻具有显著的契约性特点。我国婚姻法已经确立了约定财产制，并规定，约定财产归属优于法定财产归属。即夫妻双方可以根据自己的意愿选择婚后的财产所有形式，可以是个人分别财产制，也可以是夫妻共有财产制。但是，这种财产所有形式的选择仅对夫妻内部的财产问题有效，也就是说，在对外财产事物上，