境外上市及外资并购所涉及的中法律问题.doc

境外上市及外资并购所涉及的中国法律问题一、境外上市简介境外上市是指国内股份有限公司向境外投资者发行股票,并在境外证券交易所公开上市。我国企业境外上市有直接上市与间接上市两种模式。境外直接上市即直接以国内公司的名义向国外证券主管部门申请发行的登记注册，并发行股票(或其它衍生金融工具)，向当地证券交易所申请挂牌上市交易。即我们通常说的H股、N股、S股等。H股，通常，境外直接上市都是采取IPO(首次公开募集)方式进行。境外直接上市的主要困难在于是：国内法律与境外法律不同，对公司的管理、股票发行和交易的要求也不同。进行境外直接上市的公司需通过与中介机构密切配合，探讨出能符合境内、外法规及交易所要求的上市方案。由于直接上市程序繁复，成本高、时间长，所以许多企业，尤其是民营企业为了避开国内复杂的审批程序，以间接方式在海外上市。间接上市又称红筹上市，即国内企业在境外注册公司，境外公司以收购、股权置换等方式取得国内资产的控制权，然后将境外公司拿到境外交易所上市。 间接上市主要有两种形式：买壳上市和造壳上市。买壳上市又称反向收购，指一家非上市公司通过收购一些业绩较差、融资能力已经相对弱化的上市公司来取得上市地位，然后通过“反向收购”的方式注入自己有关业务及资产，实现境外上市的目的。造壳上市是指公司在境外注册公司，或收购当地已存续的公司，用以控股境内资产，而境内则成立相应的外商控股公司，并将相应比例的权益及利润并入境外公司，以达到上市的目的。两者本质都是通过将国内资产注入壳公司的方式，达到拿国内资产上市的目的，壳公司可以是上市公司，也可以是拟上市公司。 间接上市的好处是成本较低，花费的时间较短，可以避开国内复杂的审批程序。二、境外直接上市涉及的中国法律问题：境外直接上市的主体及设立主体：股份有限公司《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》：【第二条】股份有限公司经国务院证券委员会的批准，可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份，其股票可以在境外上市。设立：发起设立，募集设立，有限责任公司转变。设立外商投资股份有限公司的特殊条件：《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995年1月10日对外贸易经济合作部1995年第1号令发布）公司注册资本的最低限额为人民币3000万元。外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25％。企业的经营范围符合外商投资企业产业政策。已设立中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业，如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。 国有企业、集体所有制企业如申请转变为公司的，该企业至少营业5年并有最近连续3年的盈利记录 。股份公司申请转变为外商投资股份有限公司的，该公司是经国家正式批准设立的。设立外商投资股份有限公司应当报商务部批准。境外直接上市的条件★ 根据中国证监会1999年7月14日发布“证监发行字【1999】83号”文《关于企业申请境外上市有关问题的通知》，申请境外上市的条件如下：符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。 筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。 净资产不少于４亿元人民币，过去一年税后利润不少于６０００万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于５０００万美元。 具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。 上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。 证监会规定的其他条件。 上市地证券交易所的上市规定。境外直接上市报送的文件申请报告所在地省级人民政府或国务院有关部门同意公司境外上市的文件。 境外投资银行对公司发行上市的分析推荐报告。 公司审批机关对设立股份公司和转为境外募集公司的批复。 公司股东大会关于境外募集股份及上市的决议。 国有资产管理部门对资产评估的确认文件、国有股权管理的批复。 国土资源管理部门对土地使用权评估确认文件、土地使用权处置方案的批复。 公司章程。 招股说明书。 重组协议、服务协议及其它关联交易协议。 法律意见书。 审计报告、资产评估报告及盈利预测报告。 发行上市方案。 证监会要求的其他文件。境外直接上市申请及批准程序公司在向境外证券监管机构或交易所提出发行上市初步申请（如向香港联交所提交Ａ１表）３个月前，须向证监会报送本通知第二部分所规定的（一）至（三）文件，一式五份。 证监会就有关申请是否符合国家产业政策、利用外资政策以及有关固定资产投资立项规定会商国家计委和国家经贸委。 经初步审核，证监会发行监管部函告公司是否同意受理其境外上市申请。 公司在确定中介机构之前，应将拟选中介机构名单书面报证监会备案。 公司在向境外证券监管机构或交易所提交的发行上市初步申请５个工作日前，应将初步申请的内容（如向香港联交所提交Ａ１表）报证监会备案。 公司在向