王竹《解释论视下的侵害患者知情同意权侵权责任.docVIP

PAGE PAGE 1 解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任 王 竹* * 作者单位：四川大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心侵权法研究所。本文系国家社科基金青年项目“我国侵权法上公平责任适用研究”（11CFX037）的中期成果。 （原载《法学》2011年第11期发表） [内容摘要] 侵害患者知情同意权的侵权责任是与“诊疗损害责任”并列的独立侵权责任类型。《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句是一般规则与特别规则的关系。对于患者不具备完全民事行为能力的情形，也应视为“不宜向患者说明”的情形。患者近亲属应该扩展到近亲属之外的监护人。“未尽到前款义务”应该包括医疗机构擅自改变治疗方案的情形。造成患者“损害”应该理解为患者在诊疗活动中受到人身损害或者严重精神损害。医疗机构承担的“赔偿责任”是对知情同意权的赔偿，并可适用赔礼道歉的责任方式。紧急专断治疗同样适用于普通诊疗活动，患者或其近亲属不同意或者不表示的应当视为“可以”取得同意。医疗机构紧急专断治疗的申请者是经治医师，医疗机构负责人或者授权的负责人负有立即审核义务，并可以适用简易批准程序。“相应的医疗措施”以批准的范围为限。 [关键词] 患者知情同意权 告知义务 造成损害 不能取得 赔偿责任 《侵权责任法》在我国第一次明确规定了侵害患者知情同意权侵权责任，意义重大。该法第55条第1款就医疗机构的说明义务作了规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”该条第2款则就侵害患者知情同意权的侵权责任构成作了相应规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该法第56条对于紧急情况下医疗机构紧急专断治疗的例外情形作了规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”当前民法学界对于侵害患者知情同意权侵权责任的理解存在争议，这不利于实务中对此类侵权责任的统一认定。本文从解释论出发，以《侵权责任法》第55条和第56条为中心，对侵害患者知情同意权侵权责任进行解读，作为对最高人民法院未来起草“医疗损害责任司法解释”的建议。 一、侵害患者知情同意权侵权责任在体系上的独立性 民法学界对于《侵权责任法》第55条规定的侵害患者知情同意权侵权责任在该法第七章“医疗损害责任”中的体系地位存有争议，其主要有以下三种典型认识。 第一种是“独立侵权责任类型说”，以杨立新教授为代表。该说认为，《侵权责任法》第54条、第57条和第58条规定的是医疗技术损害责任；第55条、第56条和第62条规定的是医疗伦理损害责任，并在违法行为中区分为违反告知义务和违反保密义务两种类型。 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第419页、第428页、第441 参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第419页、第428页、第441～442页。 第二种是“过错表现形式说”，以张新宝教授为代表。该说认为医疗损害的过错包括三种情况：（1）违反告知同意义务；（2）违反医疗机构的注意义务；（3）法定过错推定标准。 参见张新宝：《侵权责任法》第2版，中国人民大学出版社2010年版，第235～ 参见张新宝：《侵权责任法》第2版，中国人民大学出版社2010年版，第235～237页。 第三种是“医疗损害责任类型说”，以王利明教授为代表。该说认为，《侵权责任法》对医疗损害责任作出了类型化的规定：第一，规定了对药品、医疗器械、消毒药剂、血液的缺陷造成损害的责任。第二，规定了侵害隐私权的责任。第三，规定了违反知情同意义务而产生的责任。第四，规定了不必要检查的责任。 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第371～372页、第380～381页。 参见王利明：《侵权责任法研究》下册，中国人民大学出版社2011年版，第371～372页、第380～381页。 对比上述三种观点可以看出，对侵害患者知情同意权侵权责任在体系上的独立性具有一定的争议，这将直接影响到该法第55条和第56条的理解与适用，因此有必要首先厘清这一问题。 全国人大常委会在对《侵权责任法（草案）》进行第二次审议的过程中，全国人大法律委员会曾作出过说明：“关于医疗损害赔偿责任，草案区分不同情况作了三方面规定：1.诊疗损害实行过错责任。……2.医务人员未尽告知义务的赔偿责任。……3.因药品、医疗器械的缺陷造成损害的，……。” 全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》主要问题的汇报，200