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侵权法基本问题 王军 王军对外经济贸易大学教授 第一讲过失的概念 一、中国现行法的规定 我国《民法通则》第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。 但是，什么是“过错”和过失？以及如何判断“过错”和过失，则没有规定。 二、过失概念不可能用一条硬性标准来定义 （一）可预见标准能否解决所有的问题？ 我们都比较熟悉“可预见标准”，但“可预见标准”能不能解决所有的问题呢？ 在1850年的著名美国案例——布朗诉肯德尔案中，原告与被告是邻居。一天，两家的狗激烈地撕咬起来，被告在用一根棍子把它们分开时没有意识到原告站在其身后，因而在举起棍子时伤到了原告的眼睛。 那么，被告有没有过失呢？这是一个表面看来很简单的问题。在一般人来看，他肯定是有过失的。但是，假如我们用可预见标准，就会提出这样一个问题：当他举起棍子打狗的时候，能不能预见到后面有人呢？这并不好回答。严格地说，被告如果付诸高度的谨慎，他是可以预见到的；但是，如果把谨慎的程度降低，降到一般人的谨慎程度，答案就不同了。一般人处在被告的地位，当他举起棍子去打这只狗的时候，他会不会回头看一看？回答恐怕是否定的。美国马萨诸塞州最高法院的首席法官肖(shaw)在判决该案时认为，被告当时只需给予“通常的谨慎”，故驳回了下级法院认定被告有责任的判决。 从这一案件可以看出，在判断一个人有没有过失时，“可预见标准”并不能解决所有的问题。在这个案件中，我们面临的问题不是被告能不能预见到其行为会不会引起该特定的损害，而是被告在行事时应付诸什么程度的谨慎。在这个案子当中，法官说，评判一个人是否有过失时应该采用通常的谨慎标准。 通常的谨慎，又被称为平均程度谨慎、一般的谨慎。在布朗诉肯德尔案中，一般人处在被告的地位，会不会在举起棍子打狗以前先回头看一看呢，即还要三思而后行呢？正确的回答恐怕是，不会的。所以他没有过失。 这个判决开辟了一个时代，从19世纪中叶开始一直影响到今天。从中产生了一个什么原则呢？就是在评判一个人有没有过错的时候，关键的问题是他应该付出高度谨慎还是一般的谨慎。这个案子的回答是，一个人有没有过错，判定的标准是通常的谨慎。 今天，德国法院也采用了这样的标准。在一个德国案例中，有一个妇女在洗衣机没有关掉的情况下出去买菜，当她回来的时候，洗衣机漏水了淹到了邻居家。德国法官说：一般来说，妇女常常是在洗衣机开着的时候出去买菜的，所以这个妇女是没有过失的；但是要不要赔呢？这个德国法官说，一般来说，把邻居淹了要赔。这不就是相互矛盾了吗？这并不矛盾，其实是按照相邻关系的原则要赔，因为对邻居要多给一些照顾。 在西方，无论是欧洲也好、美国也好，评判谨慎程度的标准是平均程度的谨慎。那么，假如说“可预见标准”不能解决所有的问题，能不能用“通常的谨慎”标准来代替“可预见标准”，并作为评判过失的唯一标准呢？我们来看下一个问题。 （二）通常的谨慎标准能否解决所有的问题？ 布朗诉肯德尔案说明，“可预见标准”并不能解决所有的问题。我们再来看“通常的谨慎标准”能不能解决所有的问题。我们来看发生在北京圆明园的抢劫杀人案。这个案子的情节也很简单：某人在公园时遭到暴徒的抢劫，并用刀来对他进行伤害。他的亲属站在他的旁边高声呼喊，在很长的时间里没有人前来帮助。在这之后，受害者的亲属提起了诉讼，告圆明园没有派足够的保安，没有保证公园里的安全。这一诉讼被一审法院驳回，在上诉后也被驳回了。 对于该案，我们怎么评判该公园应不应该承担责任呢？对于这样的案件，比较好的标准，或者说必须考虑到的因素，是在西方流行的“风险∕效益权衡”标准。根据这一标准，风险和效益就像放在天平两端的砝码，它是相互牵制而起作用的。也就是说，风险越大，你的行为给他人造成损害的可能性越大，相应地，你承担责任的可能性对越大；风险越小，承担责任的可能性对越小。然而，当我们在做一件事情的时候，可能会给社会带来利益，因而从另外一个角度讲，我们的行为可能会给社会带来利益。带来的利益越多，法律使我们免除责任的可能性也会相应地有所增加。这种叫做“风险∕效益权衡标准”的学说在西方很流行，所运用的是法律的经济分析方法。 现在用圆明园这个案子来说明。假如该公园在有暴徒对游客进行人身攻击的时候，能保证5分钟以内让保安要赶到现场的话，那么就要计算一下，圆明园要养多少保安？这些保安的工资、补贴、住宿每月需要多少钱？假如说一名保安需要2000元，1000元是工资，另外1000元用于保险、住宿、吃饭等。再假定需要100个保安，每个月的开支要多少钱？这笔钱是不是打入门票，通过门票来维持这100多保安的收入呢？再进一步假定，圆明园并不像颐和园，有很人往那里去。圆明园比较荒凉，但有一些古迹，有历史沧桑感，有品位的人才会去那里。匆匆来北京的人可能去颐和园、