完善我国完我国民事诉讼管辖异议制度的若干思考的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 完善我国民事诉讼管辖异议制度的若干思考 　　王静 　　提要：完善我国民事诉讼管辖异议制度必须遵从民事诉讼法及管辖权制度的基本原则和规律，借鉴国外民事诉讼立法的优秀成果，从其附带之诉的本质出发，摒弃现有的行政化的处理模式，将其纳入民事诉讼程序，实现管辖权异议解决的司法化。 　　民事诉讼管辖是民事程序法律制度的重要组成部分，法院通过具体的管辖规则获得案件的管辖权，是具体审判权的落实;对当事人而言其意味更为深长，其涉及的不仅仅是在哪里的法院进行诉讼的问题，更涉及到不同程序法和实体法的适用，进而在相当程度上影响着当事人实体权利的实现及程度。正因为此，当某个法院决定受理某个案件时，赋予当事人向受诉法院提出不服其管辖的意见或主张即管辖异议权来保护自己的诉讼权利和实体权利是十分必要的。 　　管辖权异议之诉，是一种抗辩管辖权的诉讼，是一种与本诉相连的附带诉讼，它存在于本诉中，但不能独立存在，它先于本诉而得到解决，即在本诉审理中当事人提出管辖异议，本诉即从实体审理转入抗辩管辖权的程序审理。程序审理结束后，再开始本诉的实体审理，这可能是在原受诉法院也可能是在受移送的其他法院。 　　各国民事诉讼法都有管辖异议制度的法律规定。我国关于管辖异议的法律规定主要体现在《民事诉讼法》第38条，最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见(以下简称《民诉法意见》)第36、66条以及最高法院的一些批复复函之中。相对而言，法律规定比较简单、分散，管辖权异议行政化解决的色彩浓厚，当事人的诉权缺乏程序制度保障。因而在实践运作中存在许多弊端，主要表现为在管辖权争议的解决过程中，当事人诉讼权利的缺失及当事人不能富有成效地参与这一程序问题的解决。笔者认为用诉讼的方法救济权利是保障的最公正、最权威的形式，因此应运用民事诉讼程序方式解决管辖异议，把管辖异议作为一种与本诉相连的附带诉讼纳入司法化的解决模式。欲实现这一转变，必须从宏观理念的树立及微观制度的完善二方面着手。 　　宏观方面，实现民事管辖权争议解决方式的司法化，就是以附带诉讼模式取代行政化模式，使那些决定司法化程序的基本原则贯穿管辖权争议解决的规范之中，这些原则主要包括公平、参与和及时的原则。公平意味着解决管辖权争议的程序在运作中能够达到在程序上平等对待当事人，对当事人实现机会均等的效果;参与，法院在作出管辖权争议的裁定之前，要在法庭上听取当事人的意见，让他们拥有发言权;及时原则则要求管辖权争议的解决程序在适用中既不草率，也不拖拉，在期限上不得妨碍本诉的审理，即解决管辖权争议的程序和其他民事诉讼程序具有同样的属性，程序应当提供及时的判决。 　　在微观方面，则要从既存的弊端入手，进行改革与完善。 　　一、赋予当事人在管辖权冲突解决过程中的程序选择权 　　为发挥当事人参预程序的主动性和积极意义，变法院主导为当事人主导，应赋予当事人在管辖权冲突解决过程中的程序选择权。依我国《民事诉讼法》第38条的规定，管辖异议成立的，受诉法院应当裁定将案件移送有管辖权的法院。笔者认为这种不考虑当事人意愿迳行裁定移送的法律规定是不妥当的。对于两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，究竟向哪个法院起诉，选择权在于原告，同样，在管辖异议成立需移送其他有管辖权的法院时，也应尊重原告的意见，赋予其程序选择权，依其申请或得其同意后再移送指定法院。这方面德国的民事诉立法值得借鉴，如《德国民事诉讼法》第281条规定，州法院因管辖错误而移送管辖时，如受移送的有管辖权的法院有数个时，则移送于原告所选定的法院。 　　另外，我国的司法解释虽然确立了解决管辖权冲突的两个规则，一、占先原则，后立案的人民法院得知有关法院立案的情况后，应当将案件移送先立案的人民法院;二、自动移送原则，后立案的法院得知有关法院立案的情况后，应当在一定期限内裁定将案件移送先立案的法院合并审理①。但是可以看出法院在此程序问题的解决中起主导作用，而当事人的作用和地位可有可无，不利于当事人程序权利的保障。为此，法律应当赋予当事人程序选择权以其在法律规定范围内作出的选择结果作为决定管辖权的因素。 　　二、提起管辖权异议程序主体范围之拓宽 　　从平等保护当事人诉讼权利的角度出发，对我国民事诉讼中管辖异议主体应作扩大性解释。对于被告可以提出管辖异议，并无疑义，对于原告是否可以成为管辖异议主体，学术界实务界的意见也渐为统一，在原告起诉有误;原告不服法院的移送管辖;共同原告参诉时原告也可以提出管辖异议。 　　关于无独立请求权的第三人是否可以成为异议主体，意见分歧比较大。根据最高法院《民诉法意见》第6