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新合同法若干问题研讨 屈茂辉 湖南大学法学院 教授 上传时间:2008-2-20 关键词: 合同法/合同主体/渊源/行政监督 内容提要: 新合同法的制定标志着我国民商事立法步入一个新的发展阶段,但它仍存在一些较为抽象、原则性的规定。因此,有必要对合同的主体、合同法的渊源、合同的行政监督等问题进行更进一步的研讨。 《中华人民共和国合同法》的制定标志着我国民商事立法步入了一个新的发展阶段,它在许多方面取得了突破性的成就,但不可否认,仍存在一些较为抽象、原则性的规定,因此,就新合同法中的这些问题加以阐明,对正确适用合同法有着十分积极的意义。 一、合同的主体 合同主体应包括哪些人,我国的理论和实务上都存在争论。在传统民法上,合同主体当然属于民事主体,而民事主体都必然依法享有民事权利能力,无民事权利能力者即无主体资格,因此,只认可自然人和法人具有民事主体资格。我国《民法通则》中规定的民事主体为自然人和法人两类,[1]个体工商户、农村承包经营户、个人合伙皆归于自然人一类,而将法人合伙（合伙型联营）归于法人一类。[2]但在理论上,往往将传统民法上归属于公法人的国家单列出来与法人、自然人并列。[3]可在程序法上,立法和实践却认可了非民事主体者可以成为诉讼主体,[4]从而向我国民事主体制度的理论提出了挑战,也形成了实体法与程序法在这一点上的矛盾现象。 90年代以后,我国的一些立法也相继认可了非法人组织的民事主体资格,如《著作权法》（1990年7月7日）、《国家赔偿法》（1994年5月12日）、《对外贸易法》（1994年5月12日）、《反不正当竞争法》（1993年9月2日）等等。 近几年来,民法学界主要针对合伙的独立主体地位展开了讨论,尽管仍有学者持相反的意见,但不少学者认为应肯定合伙作为独立的民事主体存在。笔者也倾向后一种观点。也许正是对上述这些情况的认同,《合同法》突破了《民法通则》的规定,将合体主体分为三类:自然人、法人和其他组织。关于自然人、法人作为合同主体,已无论争,此处不赘言。 对于什么是其他组织,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条将“其他组织”界定为:“《民事诉讼法》第49条规定的其他组织,是指依法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。”指一切有营业资格而无法人资格的经济组织（即其他经济组织）以及依法成立的不具有法人资格的非经济组织。很显然,其他组织不同于自然人,不是自然人的简单组合,因而具有组织的特性,是一种组织体。但它又没有独立的财产,不能独立承担民事责任,故又有别于法人。但从总体上讲,它比较类似于法人。可以说,法人是一种高级的组织形式,其他组织则是低级的组织形式,两者同属于组织的范畴。因此,作为独立合同主体的其他组织具有下列特征: 1.依法成立。 依法成立包括两层含义,即在实体上该组织是法律允许设立的组织；在程序上须履行法定的核准登记程序（如工商登记、社会团体登记）。依法成立是其他组织的合法性要件。依法成立后才具有民事权利能力和民事行为能力。 非法成立的组织,如未经工商登记的合伙组织、“地下工厂”是非法组织,而不是其他组织。非法组织既不能成为民事主体,又不能成为诉讼主体,因而也不能成为合同当事人。由于非法组织没有法律人格,不具有责任能力,不能成为责任主体,法人或者自然人擅自设立的组织发生法律责任时,责任主体是设立人,而不是非法组织,即非法组织如果是自然人设立的,由自然人作为责任主体；如果是法人设立的,如法人擅自设立分支机构,则由法人作为责任主体；如果是自然人和法人联合设立的,则由自然人和法人共同作为责任主体。 2.拥有一定的财产或经费。 尽管这种财产或经费是其他组织对外活动的物质基础,但与法人的财产经费不同,它是非独立的或是相对独立的,即其他组织对其财产不享有所有权或处分权。或经费没有独立的预算。其他组织的创设人对这些财产仍享有所有权或处分权,即当其他组织是合伙时,财产仍属合伙人所有,只不过在该组织存续期间处于共有状态,合伙人的所有权因该组织的存在而受到限制,而财产由组织相对独立并稳定地占有；当其他组织系法人单独创设时,其财产仍属法人所有,其他组织只能相对独立地占有、使用或处分此财产。 3.有自己的名称、组织机构和场所。 其他组织须有依法核准登记的名称,有权以此名称独立对外交往,从而迥异于只能以所属法人名义对外交往的职能部门；设有管理内部事务及对外代表组织进行交往的组织机构；拥有进行业务活动的场所。 4.不具有独立的民事责任能力。 没有独立的财产、经费使得其他组织丧失了独立承担民事责任的基础,因而这种组织不能独立承担民事责任。