农地转让的几个物权法问题.pptVIP

农地转让的几个物权法问题 中国社会科学院法学研究所 研究员、教授 孙宪忠 引言、农地转让的法律本质是农地物权的转让 经济生活中所说的交易，从法律上看都是物权的交易，即物权从一个民事主体转移至另一个民事主体的行为。比如最典型的交易买卖，就是所有权的转让。故农地转让，转让的不是土地，而是地权。这些可以转让的物权，在我国有所有权、建设用地使用权、农地承包经营权等。 转让行为以订立合同作为手段，以物权最终移转作为目的。所以，转让行为所涉及的法律制度，应该包括合同法和物权法两个方面。但是，合同法只是规定转让中的债权制度，而物权法规定涉及农地转让的基本前提、哪些权利可以转让、以及如何通过交付或者登记而发生实际的转让的制度。所以，我国农地转让的法律制度，目前尚不完备的，都是物权法方面的问题。 一、农地转让政策出台没有法律制度的保障就无法实行 农地转让会有哪些法律问题？ 因此我们在这里从物权法的角度探讨一下中国农地转让的制度建设问题，是非常必要的。 我国立法政策强调，农地必须依据其经济功能划分为不同的种类。因此在我国现行法律体系中，农地物权被划分为如下种类：耕作地的承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，地役权。其中地役权在法律上没有独立性，不是可以独立转让的权利，因此我们在这里应该考虑的是其他三种物权转让的法律问题。 那么，农地转让到底是哪一种农村土地权利的转让？转让人转让地权后，他自己还有没有对于土地的权利？这种权利到底是什么权利？受让人获得的是什么权利？是物权还是债权？权利怎么样转移到受让人手中？如何交付如何登记？这些问题还没有解决之前，有关部门就大张旗鼓地开始宣传农地转让方面的政策利多，确实是不妥当的。 二、耕作地承包经营权转让的法律问题（一）现行法律的规定 1.一般耕地流转：《物权法》第128条　土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。 2.“四荒地”流转：《物权法》第133条　通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。 （二）承包经营权转让的制度缺陷分析 1.第128条所说的转让，实践中被理解为两种含义：其一，转让人不再享有其权利，转让其全部权利于受让人。其二，转让人仍然享有承包经营权，受让人获得承包期限内的经营权。 为什么会有这样的理解：土地承包经营权决定于农民的作为集体成员的身份；我国现行体制下大多数农村地区，农民还需要依据承包经营权获得最终的社会保障。这样，该权利无法彻底被转让。原土地承包经营权人保留其权利的状况如一些地区在组建较大规模的土地耕作经营时，许可农民依据土地承包经营权入股参股，农民的承包经营权不会因为转让而消灭。还有一些地区要求受让人为转让人支付“地租”性质的代价。 这种情形带来的法律问题是：法律是否正式许可了这些128条之外的转让方式？转让之后，转让人手里享有什么权利？如何保障这些权利？受让人获得了什么权利？这些问题的答案至今尚付阙如。 2.法律许可的“四荒地”的流转方式，是否可以应用于一般承包经营权？ 《物权法》第133条规定的“四荒地”的土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。但是从2008年十七届三中全会的文件看，其他的土地承包经营权也都可以发生这样的流转。这些政策没有纳入立法。比如，林地的承包经营权，水面滩涂的承包经营权，甚至农业种植耕作地的承包经营权等，政策似乎在鼓励它们流转，但是立法上没有承认。这里政策与法律的碰撞，只会产生消极的后果。 三、农村建设用地的流转问题 （一）农村中，原来的“乡镇建设用地使用权”是否还得到法律的承认和保护？ 我国法律，不论是早期的民法还是土地管理法都承认了乡镇建设用地使用权这个权利类型。这个问题在物权法制定时并不完全明确（物权法第135条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”第151条：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。” ）。 物权法制定时有不少人认为，承认这一权利，极有可能导致否定“土地一级市场的国家垄断”制度，导致承认乡村土地直接用于土地开发，建设“小产权房”。类似的争议现在仍然在进行，争议的核心是政府对于土地开发利益的固守。 尽管如此我们认为，既然农村规划中的建设用地是存在的，那么法律应该承认这一权利类型，并且以此作为基础来规范农村的建设市场。 四、相关立法建议 从地权流转政策贯彻的事件可以看出，我们已经不能不重视法律的作用，不得不注意到法律贯彻政策的可靠性。政策如果不依靠法律贯彻