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论旅游服务提供者在包价旅游合同中法律地位及责任 　　[摘要]针对旅游服务提供者的法律地位及责任问题，《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》和《旅游法》都设置了若干规则，但其中某些规则值得商榷。在包价旅游合同中，旅游服务提供者并非旅游合同当事人，而是向债权人（旅游者）履行义务的第三人，也是《合同法》第121条中的“第三人”。旅游服务提供者是否属于旅游经营者的履行辅助人，在我国《合同法》对旅游合同中的违约责任不以过错为要件的背景下并不重要。旅游经营者无干涉、控制可能的公共交通运营者仍应属于旅游服务提供者。根据《合同法》第64条，旅游者对旅游服务提供者应享有履行合同义务或承担违约责任的直接请求权。因旅游服务提供者的原因而致旅游者人身损害或财产损失的，《旅游法》施行以后，旅游服务提供者与旅游经营者承担的是不真正连带责任。 　　[关键词]旅游服务提供者；包价旅游；旅游合同；旅游辅助服务者；履行辅助人 　　[中图分类号]F59 　　[文献标识码]A 　　[文章编号]1002-5006（2013）07-0048-09 　　在旅游合同的履行过程中，旅行社一般要通过其他的旅游服务提供者给付相应的服务，若这些旅游服务提供者没有尽到法定或约定义务、影响到旅游合同的履行，就容易产生法律纠纷。针对这些纠纷中所产生的问题，最高人民法院于2010年公布施行的《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“旅游司法解释”）作了一系列的规定，全国人大常委会于2013年4月通过并将于10月1日起施行的《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）第5章“旅游服务合同”中也有很多规则涉及这些问题。本文结合我国旅游业的实际情况，以合同关系和侵权关系为视角，对《旅游法》和“旅游司法解释”的相关规定进行比较分析，对包价旅游合同中的旅游服务提供者的法律地位、民事责任等问题进行探讨。 　　一、包价旅游合同的特点 　　实践中，按照旅游产品所含内容的不同，旅游合同主要包括包价旅游合同与代办旅游合同等类型，其中，包价旅游合同是最为常见的类型。在《旅游法》第5章“旅游服务合同”中，第74条第1款规定了代办旅游合同，第74条第2款规定了提供旅游行程设计和旅游信息咨询等服务的合同，除此以外，该章中的其他条文主要是针对包价旅游合同设计的。 　　与代办旅游合同相比，包价旅游合同一般具有以下两个特点： 　　第一，合同的标的是综合性旅游服务的给付。所谓综合性，是指旅游经营者（即旅行社）所提供的“给付至少须有二个与旅行有关”，其中，“旅程之安排是必不可少之一”。《旅游法》第111条第3项对包价旅游合同的界定，明显采纳了学说的这两点认识。《旅游法》第58条规定，包价旅游合同一般应约定旅游行程安排，交通、住宿、餐馆等旅游服务安排，游览、娱乐等项目的具体内容和时间以及自由活动时间安排等内容，这些正体现了旅游经营者所负给付的“综合性”。 　　第二，旅游经营者应该提供整体服务的给付。旅游经营者与旅游者直接订立旅游合同，以自己的名义向旅游者负责整个合同的给付，但不必亲自履行所有义务，旅游经营者可以将个别服务事项交由其他的旅游服务提供者履行。 　　总之，在包价旅游合同中，旅游经营者事先将各种旅游服务有机整合起来，并负责向旅游者提供“一揽子服务”，旅游者与旅游经营者之间存在直接的合同关系，旅游者与旅游服务提供者之间不存在直接的合同关系，因此，包价旅游合同中的旅游服务提供者的法律地位，显然有别于旅游代办合同。 　　二、旅游服务提供者的法律地位 　　（一）一般旅游服务提供者的法律地位 　　旅游经营者由于人员、财力、业务水平等方面的限制，很难全面提供旅游过程中的一切服务，因而他们常常与相关企业合作，由这些企业提供相应的旅游服务，而由旅游经营者向其支付价款或报酬；这些企业与旅游经营者或者有长期的业务合作关系，或者有偶然的合同关系，但其与旅游者之间没有直接合同关系，不受旅游合同的约束，只是根据旅游经营者的意思向旅游者提供某方面的服务。出于这些理由，对于一般旅游服务提供者在包价旅游合同中处于何种地位的问题，我国学者大多认为，旅游服务提供者处于履行辅助人的法律地位。 　　履行辅助人的概念并非我国大陆学界独创，而是从德国与我国台湾地区等大陆法系国家或地区的传统民法学说继受而来。传统民法上的履行辅助人，包括代理人与使用人两类。旅游关系中的旅游服务提供者与旅游经营者之间明显不是代理关系，因此，学界对于旅游服务提供者法律地位的讨论，主要集中在履行辅助人中“使用人”的概念及范围上。使用人，是指“基于债务人的意思，事实上辅助债务人履行债务之人，其与债务人之间不必有雇佣或委任等契约，也不问其辅助系一时或继续的，仅为履行一定债务而使用者，即包括在内”。若要债务人对其履行辅助人承担责任，“辅