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浅谈从一起道路交通事故损害赔偿案件分析职务侵权案件法律适用问题 　　论文摘要 以一起道路交通事故损害赔偿案件一审和二审在职务侵权中是否认定雇员责任的分歧为切入点，发现在司法实践中对于职务侵权案件存在法律适用不一的问题。现有法律关于职务侵权的规定散见于多部法律，各法条如何衔接，如何确认效力，尚无权威说法。现有法律规定的偏失以及司法实践中的问题，致使职务侵权事故多发。因此，如何厘清现有法律规定，规范法律的适用以形成统一的司法共识，成为亟待解决的问题。 　　论文关键词 职务侵权 替代责任 雇员责任 追偿权 　　一、案情介绍 　　汽车服务站员工郑某驾驶维修完毕的车辆送归车主冯某的途中，与骑行电动自行车的钱某发生交通事故，经交警部门认定，郑某负事故主要责任，钱某负事故次要责任。钱某诉请要求保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，超出的部分由郑某和冯某承担80%的赔偿责任，并由汽车服务站承担连带责任。 　　一审法院认为冯某对钱某受伤并无过错。郑某系汽车服务站雇员，其主张将修理完毕的车辆送还冯某的行为应属职务行为，汽车服务站对此不予认可，认为是郑某私自将冯某的车辆开出汽车服务站并导致交通事故，然汽车服务站提交的证据不足以证明其主张，故不予采信。郑某的送车行为系与其工作内容相关的行为，可以认定为职务行为。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故判决原告钱某所受的合理损失，应由保险公司在交强险责任限额内按照实际损失赔偿，超出部分，由汽车服务站赔偿80%。 　　汽车服务站对一审判决不服，上诉称，汽车服务站对修理完毕的汽车无上门送车的义务，郑某是在汽车服务站未授权、而车主冯某授意的情况下，擅自送回车辆的，故郑某与冯某对事故发生均存有过错，要求二审改判该两人承担赔偿责任，汽车服务站承担连带赔偿责任。故要求撤销原判，依法改判。 　　二审法院认为将修理完毕的车辆送回车主处不啻为汽车修理行业的一项服务内容，因汽车服务站对其主张未提供相应的依据，故本院认定郑某的行为系职务行为。雇员在履行职务行为过程中造成交通事故，经交警部门认定负事故主要责任，应认定其具有重大过失，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。汽车服务站上诉要求郑某承担赔偿责任，有事实与法律依据，予以支持。汽车服务站上诉要求冯某亦承担赔偿责任，无事实依据，不予支持。原审法院未认定郑某具有重大过失，存有不妥之处，予以纠正。 　　二、司法实践情况 　　本案所涉职务侵权在道交案中很常见，通常的情况是驾驶员所在单位认可驾驶员系在履行职务行为，出庭表示单位愿意承担事故在交强险外的赔偿责任，鉴于此原告通常会主动申请撤销对驾驶员的诉请。员工在履行职务行为过程中致他人损害，由用人单位承担赔偿责任，这一原则在当今中国社会已经形成了普遍的共识，尤其是在道交案件中，用人单位考虑到有保险，通常都比较自觉地出面处理赔偿事宜，至于单位赔偿后是否追偿是单位与员工之间的内部协议和内部管理问题。目前单位在履行道交赔偿后向员工追偿案件尚属罕见。 　　当然也会出现一些单位认为其员工在履行职务的过程中，是员工自己的原因致他人损害，由用人单位赔偿大额的费用很冤枉，就如本案例的情况。在另一起机动车交通事故责任纠纷案件中，员工作为驾驶员，逆向行驶致人受伤，并被交警认定为全责，用人单位认为这种情况应是员工的过错，主张自己最多与员工一起承担连带赔偿责任。该案判决由用人单位承担赔偿责任。用人单位不服判决提起上诉，二审维持原判。由此可见，在司法实务中，对职务侵权案件的法律适用不一致，如适用《民法通则》关于职务侵权规定，则是由企业法人作为用工单位承担替代责任。如适用《人身损害赔偿解释》，则不只是雇主承担替代责任，若雇员有过错或重大过失，应与雇主承担连带赔偿责任。如适用《侵权责任法》，则仅明确规定了用人单位的替代责任，未规定雇员担责情形。案例中一审和二审的不同判决，恰是因为适用法律不同。 　　三、现有法律规定的偏失及法律适用问题 　　（一）在雇员责任和雇主追偿权问题上，法律如何适用尚存争议 　　现行法律未明确雇员责任，这造成一种普遍的社会认识是凡是在工作中致他人受伤，均由单位承担赔偿责任，雇员无须对外担责。正是如此，在司法实践中才会有绝大多数的用人单位都会乖乖的认可雇员的职务行为，主动承担责任，且不追究雇员责任。 　　现有法律也未明确雇主的追偿权。虽然前文已述，侵权责任法并不否定此权，但未明确写在条文中，一般民众并不了解，故造成一种假象是雇主在承担了责任后，不能再找雇员追偿。由此形成现在普遍的现象是：用人单位对于员工因职务致人损害的，只能通过内部机制进行惩处，或罚款或辞退等，但免不了对外承担赔偿责任。而员工则以为自己在工作中致他人损害，无须承担赔偿责任，也就不会尽到足够的注意和风险防范。尤其在一些流动性较强