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第 PAGE 1頁 地址：常州市新北区天安工业村A座二楼 电话(Tel)：(0519 传眞(Fax)邮编(Zip)：213022；网 址： 常江建筑法律时报 第一期 2009年2月27日 总第六期 主编：王世良律师 江苏常江律师事务所房产建筑业务部 主办 挂靠风险防范与应对专题 由于我国相关法律规定承接建设工程的主体必须要是具有相关建设资质的公司。鉴于中国目前的现状，许多实际施工人或不具备相关资质的公司通过个人关系承揽到工程后，再通过寻找一家有相应资质的建筑公司挂靠而使该建筑行为形式合法。但是挂靠行为可能会由于以下原因而导致工程质量低劣、存在众多安全隐患、形成半拉子工程、对外拖欠大量材料款、农民工工资等问题，此时我们很多具有资质的被挂靠的建筑企业就要卷入其中，蒙受许多无谓的损失。我们本期的专题就是围绕挂靠中可能产生的风险及应对方法展开的，下面我们一起探讨一下这当中可能会遇到的问题及我们该如何处理这些问题才能避免或减轻法律风险： 一、挂靠的理解和产生的原因： 挂靠：是指建筑施工企业（即挂靠企业）或个人以其他建筑施工企业（即被挂靠企业）的名义承包工程的违法行为。 挂靠行为屡禁不止，而挂靠对于各方来说都存在这巨大的风险，主要表现有下列几种： （一）、挂靠的实际施工人所组织的班子是临时班组，也没有固定的机械设备，施工技术和施工工艺落后导致施工成本上升甚至施工质量不过关； （二）、挂靠的实际施工人往往为了承接到工程而压低承包价格，致使工程无利润，甚至利润低，以至于想着进场后要求增加工程款，从而导致与开发商产生纠纷； (三)、挂靠的实际施工人为获得高额利益而使用便宜的劣质材料导致工程存在质量问题； (四)、挂靠的实际施工人在承包工程前与发包人约定垫资，而承接后由于资金周转出现危机致使工程停工； (五)、挂靠的实际施工人领取工程款后不用于该工程的建设，而大量拖欠材料款，从而导致工程完工后许多材料供应商在工程完工后以表见代理为理由向被挂靠人主张权利； （六）、挂靠出现工伤事故，由于工伤事故处理周期较长，往往工程结束后工伤刚刚认定完，此时实际施工人已不知踪影，而受伤害者往往只找被挂靠的公司。 二、我国法律关于禁止挂靠的规定： 《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。” 【释义】：本条规定了建筑企业从事建筑行业的入门准则，必须要具有相应的资质，不管是施工企业、勘察单位、设计单位亦或是工程监理单位。而相应资质的确定则是根据各公司拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等相关条件来划分的。每个资质等级都有不同的承包范围，低等级的不能承包高等级的建筑活动，但高等级确可以承办低等级范围内的建筑活动。我国对各个不同等级所能承包的范围做出了明确具体的规定。现行的有《施工总承包企业资质等级标准》、《专业承包企业资质等级标准》、《建筑业劳务分包企业资质标准》。 《中华人民共和国建筑法》等相关法律还对建筑企业内部员工做出了具体的资格要求，如注册建造师，注册造价工程师等。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。” 【释义】：本条对禁止借用资质的挂靠行为做出了强制性的规定。本条中的超越资质等级承包工程的现象在这个社会已经几乎不存在，但是借用挂靠资质确实相当风靡和流行，因为有利可图。《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反国家法律法规强制性规定的合同无效，那么根据本条，就可以认定挂靠行为是违法行为，挂靠后所签订的合同也是无效合同。 《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。” 【释义】：违反法律强制性规定的行为必然会受到法律的追究，本条就是关于借用资质处罚的法律规定，出借资质不仅会可能收到行政处罚，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他