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浅谈诉讼方式追索非法流失文物 　　【摘 要】由于文物返还争议涉及许多复杂的问题，单纯地指望文物占有国主动返还是不可能的，因而，我们可以通过国际民事诉讼程序来追索非法流失的文物。本文希望通过研究可以提出有效的意见。 　　【关键词】非法流失；文物；主体 　　一、诉讼方式追索非法流失文物的优势 　　诉讼方式追索是诉讼的途径，适用中国加入的国际公约，通过涉外诉讼和跨国诉讼的方式予以追索。诉讼方式与其他追索文物的方式相比，有其独特的优势： 　　第一，通过国际民事诉讼方式追索文物的范围较其他方式广泛。对于无法适用公约和其他方式进行追索的文物都可以通过诉讼方式追索，它不受是否加入公约的限制。 　　第二，国际民事诉讼追索是可以起到救济的作用。通过公约追索、外交协商追索、商业回购等方式依然无法追回文物的时候，可以依据国际民事诉讼程序依法提起诉讼。 　　第三，通过诉讼程序追索，处理好诉权、管辖权、法律适用等相关文物，诉讼追索文物的成功率相对大一些。 　　第四，随着目前国际私法、国际相关的惯例的完善还有国家之间的相互交流和合作，为文物诉讼追索提供了一个良好的平台。 　　第五，启动国际民事诉讼程序，可以更好地解决关于文物的国际民事纠纷和冲突，使文物的返还工作进入到司法的领域，解决问题，更具有公平、公正、效率的性质。 　　二、诉讼方式追索流失文物的实证分析 　　（一）案例简介。2008年10月，国际艺术拍卖品佳士得拍卖行宣布将拍卖圆明园十二生肖铜像中的兔首和鼠首。我国获知此消息后我国86名律师组成律师团于2009年2月19日，邀请欧洲保护中华艺术协会作为申请人，向巴黎大审法院申请“禁拍令”。而巴黎法院驳回申请“禁拍令”的请求，原因是诉讼主体瑕疵。[1] 　　（二）诉讼方式追索流失文物面临的问题 　　1、主体资格问题。圆明园兔首和鼠首铜像案中，中国律师团在不同的阶段以“爱新觉罗宗亲会”和欧洲保护中华艺术协会作为原告进行起诉，而都被驳回诉讼申请，因其诉讼主体不适格。由上文所述诉讼主体资格适用法院地法，所以本案应该适用法国法。由此可以看出我国提起诉讼的原告都不具有诉权。“爱新觉罗宗亲会”不具有主体资格，圆明园发生财产转移到了中华人民共和国手中，应该由中华人民政府享有所有权。至于欧洲保护中华艺术协会，虽然受到律师团的邀请代表中国以原告进行诉讼，但是中国法律并没有赋予其可以代表中国政府进行诉讼的资格，所以由其进行诉讼是不适格的。根据法国民事诉讼法的规定符合诉讼主体资格规定的就是中国政府。但中国政府不愿作为原告进行诉讼，是因为政府代表国家进行诉讼代表着默认放弃国家豁免权，这样容易在诉讼中出现恶意诉讼。而就算中国政府以原告的诉讼向法国进行诉讼，也会面临问题。 　　2、我国关于确立文物国家所有权的相关规定存在缺失 　　（1）对文物属于国家所有的规定空泛。我国《文物保护法》虽然在第5条以列举的方式规定了哪些文物属于国家所有，我国《文物保护法》未明确规定我国国家所拥有的可移动文物涵盖的范围。这样会使跨国文物诉讼中，外国法院在解释我国文物保护法时就会依据“法律不溯及既往”的法理依据，推定我国国家对可移动文物的所有权只限于《文物保护法》生效之后出土的文物，不利于我国文物的诉讼追索。 　　（2）对善意取得文物的规定有缺陷。我国民法在物权法出台前并没有关于善意取得制度的相关规定，只有在相关的民法司法解释中以零散的方式出现或者是推导出有关善意取得的规定1。物权法颁布施行后，在所有权取得的特别规定章节中承认善意取得制度的存在。我国善意取得制度是有缺陷的，其一，我国的善意取得制度适用的范围狭窄，物权法规定善意取得制度不适用于因盗窃行为而发生物权变动的情形。其二，我国善意取得制度对如何判断受让人取得财产时是出于善意的规定不明确。 　　（3）对时效的规定有缺陷。我国是1995年公约的签署国，可适用其关于文物诉讼时效的规定。该公约规定，公约缔约国在签署公约时，可作出受75年时效的限制或本国法律更长时效的限制的声明，对此我国作了特别声明。然而，我国非法流失的文物都年代久远，即使依据我国加入1995年公约的特别声明，其时效也远远超过了75年。故而，我国非法流失的文物面临既无法在国内法上寻找到相关时效抗辩的依据，也无法从国家公约上获得相关时效抗辩支持的困境。 　　三、诉讼方式追索非法流失文物的建议 　　（一）通过立法确定可以代表我国进行文物诉讼的主体[2] 　　第一，我国国务院行政主管部门代表国家参加诉讼。根据《物权法》第45条和《文物保护法》第8条为我国国务院文物行政主管机构作为诉讼主体提供了法律依据。国务院文物行政主管部门是国家的行政机构，由其作为诉讼主体参加诉讼是再合适不过的。 　　第二，在国务院文物行政主管部门的领导下，设置专门的文物追索机构，由其代表国家进行文物追索的诉讼。文物追索不是