污水处理PPP项目合同边界条件探析.docxVIP

PAGE \* MERGEFORMAT 7污水处理PPP项目合同边界条件探析【摘要】本文结合实践中污水处理PPP项目合同条款设定现状，对PPP项目合同中的权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接四项核心边界条件进行理解性分析，以便提高项目合同中相关条款的操作性。关键词:PPP 污水处理 交易边界条件PPP项目的合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等，项目合同是其中最核心的法律文件。而项目合同的核心内容主要是项目边界条件，主要的边界条件包括权利义务、交易条件、履约保障和调整衔接等。多数PPP项目合同纠纷都是对项目边界条件约定不明晰而引起。本文针对污水处理PPP项目中的BOT模式的项目合同边界条件界定进行探析，期望能在污水处理PPP项目中有参考价值。一、权利义务边界。权利义务边界主要包括项目资产权属、社会资本承担的公共责任、政府支付方式和风险分配结果。1、项目资产权属，在财政部印发的《ppp项目合同指南（试行）》（以下简称“财政部ppp合同指南”）中对此没有明确的概念描述，在发改委印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（以下简称“发改委PPP项目合同指南”）中出现在第八条第5项：“项目资产权属是指明确合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。项目资产主要包括土地和土地上的附着物、设施设备等”。PPP项目用地一般都是划拨土地，不管是划拨还是出让，通常应明确未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。项目土地附着物、建（构）筑物、污水处理设施及设备等产权（所有权）属于政府方，在特许经营期内由项目公司使用，期满后即由项目公司无偿移交给政府或政府指定的单位。同时，在项目经营期间获得的各类知识产权通常也明确附随整体项目移交政府方。2、社会资本承担的公共责任。该项内容通常约定的都比较原则化，大致内容如下：政府方本着尊重社会公众的知情权，鼓励公众参与监督的原则，有权及时将项目公司的产品和服务质量检查、监测、评估结果和整改情况以适当的方式向社会公布。受理公众对项目公司的投诉，并进行核实处理；遇紧急情况，在可能严重影响公众利益的情况下，可依法对项目进行临时接管。项目公司接受政府部门的行业监管，服从社会公共利益，履行对社会公益性事业所应尽的义务和服务。但如果能够约定更具操作性可以避免纠纷，如在财政部合同指南中，明确了公众监督权的具体内容，实践中，项目公司在运营期间需要公开披露的信息主要包括项目产出标准、运营绩效等，如水质报告。3、政府支付方式。该项内容约定的都比较清晰，通常涵盖了支付通知，付款，异议处理，违约金计算方式等广义的支付方式。一般项目合同中都约定将付费纳入本级财政预算，有的也要求政府方提供约3个月的支付保函。4、风险分配结果。风险分配结果的边界很清晰，但很多项目合同具体条款掌握有悖于风险分配原则。在财政部合同指南中明确了该原则：项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。但在实践中，一些污水处理项目的建造和运营维护等商业风险因为通过“政府兜底”而转移到政府方。如在某高新区污水处理项目合同中约定如下：“商业试运行期不超过九十（90）日，商业试运行期内不追究乙方出水水质不达标的责任，因在商业试运行期间出水水质不达标导致的行政处罚，由甲方（政府方）协助予以免除，若无法免除，则在该等行政处罚发生之日起十（10）日内，由甲方以现金方式全额补偿乙方”。出水水质的风险控制掌握在项目公司手中，让项目承担该风险最有效率，根据财政部合同指南中指出的风险分配的5项基本原则，因此不应该出现该项内容的政府兜底。二、交易条件边界交易条件边界主要包括项目合同期限、项目回报机制、收费定价调整机制。1、项目合同期限。项目合同期限规定有两种方式：自合同生效之日起一个固定的期限；分别设置独立的设计建设期间和运营期间，并规定运营期间为自项目开始运营之日起的一个固定期限。这里面最容易产生纠纷的地方在于在采用分别设置设计建设期间和运营期间的情况下，当出现工期延误，需要判断是否属于合意约定的延长期限情形，采用这种方式规定合同期限，应同时约定属于延长期限的情形。值得一提的是，在《基础设施和公用事业特许经营管理办法 》里面规定，特许经营期最长不超过30年，这30年是否包含建设期，目前各地实行的标准都不一致。2、项目回报机制。项目回报机制指的是项目收入的来源方式，主要包括使用者付费、可行性缺口补助和政府付费三种方式，由项目自身经营属性所决定具体采用何种方式。污水处理项目目前无法实现使用者付费，只有采用政府付费方式，即政府直接付费购买公共产品和