司法权及司法能动——美国司法能动主义的发展及启示.pdfVIP

第25卷第4期 研究生法学 Vo1．25No．IV 2010年8月 GraduateLaw Review．CUPL Aug．2010 司法权与司法能动 美 国司法能动主义的发展 与启示 郭杨骞 [摘 要] 在美国的政治传统，三权分立与制衡机制及联邦制精神下，联邦司法机构得否逾越其 就人民权利 内容与实施条件等确认之被动性角色，与司法权是否受有立法权与行政权相互牵制的职 能分责，特别是对立法机构所通过之法律条文是否具备司法审查与违宪审查权，以及能否以该司法审 查与违宪审查权就行政机构之措施行为进行干预，成为美国宪政发展与研究美国宪法立宪真意之争 论焦点。其中由司法至上或司法优位的支持者所形成 “司法能动主义”成为该主张最为著名与有力之 论述。然而，未如美国具备此政治传统的我国中国大陆地区(以下简称 “中国大陆”)与台湾地区是否 便于援引司法能动主义作为司法机构积极介入人 民权利实现或彰显司法权存在的积极性，除了有必 要对司法能动主义一词之源生定义上进行商榷，也需要为中国大陆与台湾地区在致力司法机构及司 法权与涉及人民权利保障之具体化二者之间的主动性及积极性作为觅得更加适宜诠释之词。 为此，本文针对美国司法能动主义的起源与不断转变之定义的内涵，将其中美国联邦最高法院于 卡西案提出检视是否遵循先例的四项原则所标志美国判例法具备的特征，结合归纳 自美国司法裁判 过程主要考虑的五项要素，就其关系进行相互整合，尝试建立起一简洁而易于明了的分析框架模型， 以为展示美国司法实务界与司法能动主义之 间的结构关系。 [关键词] 司法权 司法能动 美国宪法 刖 罱 据笔者的阅读与观察，司法能动一词的原意，在当今中国大陆所被理解之状态，似乎有被加以进 行转化的态势。[1]美国之司法能动主义 (JudicialActivism)与司法克制 (JudicialRestraint)二概念，与 时下中国大陆探讨司法能动在意义上与范围上皆有所区别，中国大陆所言之司法能动的意涵与包括 郭杨骞，北京建元律师事务所访问学者暨高级法律咨询顾问，吉林大学法学院理论法学研究中心2004级博士 研究生，法学理论专业、法律经济学方向(130o12)。 [1) 中国大陆著名法律学者、江苏省高级人民法院院长公丕祥教授认为，中国大陆必须走司法能动的路径，其理 论和实践根据主要在于：人民司法的政治’I}生、人民性和司法国情条件等；提 出“法官应把 自己看做社会工程师，而不是 单纯适用规则的法官”、“法院要在维护法律秩序与实现社会正义之间维持平衡”，并以 “坚持 司法适度主动，构建司法 应对工作机制”、“坚持司法适度弹性 ，依法保障企业发展稳定”、“坚持司法适度干预，切实维护群众合法权益”、“坚 持司法适度参与，不断延伸司法审判职能”等四项坚持，作为司法能动主张之正当性基础。笔者认为，公丕祥教授上开 主张，与美国于十九世纪三十年代前后应对经济大萧条(GreatDepression)时期对司法界参与经济政策拟定与促进福 利国家发展形成有所企盼，有些许时空背景之类似，立意甚佳；然不可否认的是，公丕祥教授四项坚持主张所提出的各 项具体内容，诸如首先在 “坚持司法适度主动，构建司法应对工作机制”提 出“建立司法应对工作调研制度”、“建立司 法应对工作规范体系”、“建立司法应对工作预警机制”，次于 “坚持司法适度弹性 ，依法保障企业发展稳定”提出 “强化 政策考虑”、“强化利益衡平”、“强化和谐司法”、“强化柔性司法”，复于 “坚持司法适度干预，切实维护群众合法权益” 提出“完善诉讼指导机制”、“完善便民诉讼机制”、“完善多元纠纷解决机制”，嗣于 “坚持司法适度参与，不断延伸司法 审判职能”提出“深入推进司法公开建设”、“大力加强司法建S_-r_作”、“扎实开展联系企业活动”等，此乃实已远超过 关国司法界于-3时美国政治体制运行中之角色与功能。因此，笔者据此认为公丕祥教授文中所言之 “司法能动”之意 涵，已远逾于美国“司法能动主义”一词于历年来发展过程 中所 陈之 内容。请参见公丕祥：“