第二讲 司法过程性质与法律思维的要义.ppt

第二讲 司法过程的性质与法律思维的要义 一、司法过程的性质  例：凡使人受重伤者（事实构成），应处五年以上十二年以下有期徒刑（法效果）。 事实发现：甲砍断他人之左手拇指、食指与中指。 事实构成：砍断他人之左手拇指、食指与中指属于重伤行为。 从“事实”到“事实构成”是如何完成的？ (1) 凡使人受重伤者，应处五年以上十二年以下有期徒刑。 (2) 毁败一肢之机能者，属于重伤。 (3) 丧失手之作用，系属毁败一肢之机能。 (4) 若手指失去效用，则丧失手之作用。 (5) 砍断他人之左手拇指、食指与中指，则其手 指即失去效用。 (6) 甲砍断他人之左手拇指、食指与中指。 ? 甲应处五年以上十二年以下有期徒刑。 Q. 你如何证立前提(1)-(6)的真实性或正确性? Q. 你如何得出(2)-(5)这些前提? Q. 这其中的过程完全是科学的发现吗？ 该行为构成“抢夺”吗？ 一位弱女子发现迎面而来的男子鬼鬼崇崇，估计男子会抢夺自己的手提包，于是双手紧紧地抓着手提包，双眼也死死地盯着自己的手提包，可是，男子与女子擦肩而过时，还是使劲将女子的手提包夺走。 刑法第267条规定的抢夺罪。关于抢夺的含义，现在通行的定义是“乘人不备，公然夺取财物”。 Q.上述事实建构的过程是否又可以看作是法律解释的过程？ 2.法律解释的过程 乙，女，在一个夏日的雨后，带一瓶1000毫升硫酸参加被批准的室外集会，他的行为是否构成非法携带武器参加集会、游行、示威罪？ 刑法第297条：违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 Q.能否将硫酸解释成武器？ 3.事实问题与法律问题的关联 例如：某人开车将孕妇撞伤，究竟撞伤了一个人还是两个人？ 这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问题 。 当甲将乙的笼中一鸟(价值数额较大)放走时,我们不能离开刑法规定,得出“甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然,因而无罪”的结论,而应以刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导,认定甲的行为毁坏了乙的财物(使乙丧失了财物的价值) 。 4.司法过程诸合成要素 5.司法过程的自治与开放 柯克vs.詹姆斯一世 ——体现法律职业尊严与自治的经典对话 国王：“朕以为，法律以理性为本，朕与其他人同法官一样具有理性。” 科克：“陛下所言极是，上帝赐予陛下丰富的知识和非凡的天资，但我以为陛下对英王国的法律并不熟悉，而这些涉及臣民的生命、财产、继承权等的案件并不是按天赋理性（natural reason）来裁断的，而是按照人为理性（the artificial reason）和法律判决的。法律是一门艺术，需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平之前，任何人都不能从事案件的审判工作。” 国王（大怒）：“要我受制于法律，说这话就是叛逆！” 科克：“布雷克顿是这样写的：‘国王不受制于人，但受制于上帝和法律’。” 只要经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者与社会福利不一致，就应该较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则——卡多佐。 对于法律的理性研究而言，研究文本的人（black-letter man）是属于现在的，而将来则属于研究统计学和精通经济学的人——霍姆斯。 形式理性；实质理性；形式非理性；实质非理性 形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的规则、程序等。 实质：具体的，个别的，不系统的。 理性：在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择（工具理性）。 （1）实质非理性 例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。“卡迪司法” 分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、公道的。（没有人知道其规则和推理） （2）形式非理性 例子：神明裁判，“克里斯玛型”的天启法律，英美陪审团 分析：有规则，但推理过程没办法预测。 (3)实质理性 例子：法院把公愤带进审判。僧侣或教士控制的法律体系以及“家族制的司法体系”。 分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。 （4）形式理性 例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。 分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。 我国司法过程的性质 最高院院长，首席大法官王胜俊说：“判不判死刑，一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据”。 Q.三项标准各自代表了何种因素？如何确定？ Q.如何将这三者统