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浅析发明专利创造性判断中肯定和消极技术偏见 　　发明克服了技术偏见是判断发明创造性时需考虑的其他因素之一，也是专利申请实质审查、专利复审无效以及专利诉讼过程中申请人、专利权人或无效宣告请求人进行创造性争辩或驳斥创造性的常用理由。专利申请人或专利权人主张其发明创造因克服了技术偏见而具备创造性，应证明所述技术偏见是客观存在的。没有之前的技术偏见，则不能说明该发明克服了技术偏见，若该发明没有克服技术偏见，则说明之前的技术不一定是一种偏见。只有该发明出现以后才能判断之前的技术为一种“偏见”。 　　在知识管理方面，存在两种技术偏见：“肯定的”技术偏见与“消极的”技术偏见。“肯定的”技术偏见涉及一定程度的教导远离，即该领域的公知常识教导本领域技术人员在解决技术问题时不要使用该方法。与此相反，“消极的”技术偏见是无形的，因为它是基于以下想法：当遇到某个技术问题时，先前的知识已被遗忘，本领域技术人员在解决技术问题时没有关注到该先前的知识。 [1] 　　本文结合中国台湾地区知识产权法院和中国大陆人民法院的具体判决案例对“肯定的”技术偏见与“消极的”技术偏见进行初步探讨，并对如何举证发明克服了技术偏见进行初步分析。 　　一、中国台湾地区知识产权法院案例 　　Yulan Kuo和Wade Lin的文章“IP Court Decision on Non-obviousness Affects Corporate Knowledge Management”指出，在中国台湾地区专利审查指南中，克服技术偏见是确定非显而易见性的四个次要考虑因素之一。该文章中例举两个案例探讨“肯定的”技术偏见与“消极的”技术偏见。[1] 　　案例1：“肯定的”技术偏见 　　本发明涉及成分A和B的组合物。本领域通常在低于50°C的温度下通过混合这两种成分制备该组合物，因为本领域公知常识认为：不能在50°C以上加热成分A。然而由于组合物的成分未能很好地混合，所以研究人员需添加溶剂克服该问题。但是这增加了制备的成本。 　　本发明表明，在高于50°C的温度下混合这两种成分可以克服这个缺点，并且根据组合物的配方，这样的温度将不会损害成分A。因此，不能在50°C以上加热成分A是一种偏见，本发明是值得授予专利权的，因为其克服了技术偏见。 　　案例2：“消极的”技术偏见 　　该案例来源于中国台湾地区知识产权法院的真实判决。2002年提交的涉案专利的有效性受到对比文件1和2的组合的挑战。1995年授权的对比文件1是面临与涉案专利相似技术问题的现有技术，但是其使用另一种方式解决该技术问题。1986年授权的对比文件2教导了与涉案专利类似的概念，但是没有教导将该概念应用于涉案专利所要解决的技术问题。 　　涉案专利权人争辩：近20年（从对比文件2授权日至涉案专利的申请日），没有人像涉案专利那样应用对比文件2的技术特征。即使是对比文件1，在面临与涉案专利相似的技术问题时，也没有使用对比文件2的想法。涉案专利权人认为，必然存在某种偏见使本领域技术人员避开使用对比文件2去解决对比文件1的技术问题，从而完成本发明。 　　然而，在案例2中，中国台湾地区知识产权法院并不接受?＠?权人的陈述。相反，其得出结论：由于这两篇对比文件都没有教导远离两者的组合，所以技术偏见不存在。由此看来，中国台湾地区知识产权法院并不同意“消极的”技术偏见的存在。[1] 　　那对于“消极的”技术偏见，中国大陆人民法院是如何看待的呢？ 　　二、中国大陆无效诉讼案例概述 　　本案涉及2011年3月16日授权公告的第200710000737.3号名称为“用于生产有机化合物的方法”的发明专利，专利权人为索尔维公司。本专利授权公告时的权利要求书如下： 　　1. 用于生产表氯醇的方法，包括由甘油生产的二氯丙醇经历脱氯化氢操作，其中所述甘油是在生产生物柴油的过程中获得的，所述甘油包含醛。 　　…… 　　7. 根据权利要求1的方法，其中所述二氯丙醇通过使甘油经过与氯化剂的反应得到，所述反应是除了在乙酸或其衍生物的存在下进行的反应以外的反应。 　　…… 　　10. 根据权利要求7的方法，其中所述催化剂是己二酸。 　　…… 　　2013年9月12日，专利复审委员会作出第21410号无效宣告请求审查决定，宣告权利要求1-23不具备专利法第22条第3款规定的创造性，专利权无效。 　　其中，本案所涉及的相关证据如下所示： 　　证据1：美国专利US2144612A，授权日1939年01月24日； 　　…… 　　证据6：Arthur J. Hill， Edwin J. Fischer. A synthesis of beta-chloro-allyl chloride， Journal of the America