书信模板第7章工程合同索赔管理.pptx

本章内容7.1 索 赔 概 述 7.2 索赔程序及文件 7.3 索赔值的计算7.4 反 索 赔 7.1 索 赔 概 述一、索赔的概念及特征 1．索赔的定义　索赔(claim)一般含义是指对某事某物权利的一种主张、要求和坚持等。建设工程索赔是指当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是应由合同对方应承担责任或风险的事件造成损失后，向对方提出补偿的权利要求。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段的索赔发生较多。　索赔具有广义和狭义两种解释：广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔；狭义的索赔指承包商向业主的索赔。　2．索赔的特征　在工程建设合同履行过程中，索赔是不可避免的。从索赔的定义可以归纳出以下基本特征。　(1) 索赔的依据是法律法规、合同文件及工程惯例 合同当事人一方向另一方索赔必须有合理、合法的证据，否则索赔不可能成功。这些证据包括合同履行地的法律法规及政策和规章、合同文件及工程建设交易习惯。当然最主要的依据是合同文件。　(2) 索赔是双向的　承包商可以向发包方索赔，发包方也可以向承包商索赔。由于在索赔处理的实践中，发包方向承包商索赔处于有利的地位，他可以直接从支付给承包商的工程款中扣取相关费用，以实现索赔的目标；而承包商向发包方索赔相对而言实现困难一些，因而通常所理解的索赔是承包商向发包方的索赔，也就是前面所述的狭义索赔。　承包商的索赔范围非常广泛，一般认为只要是因非承包商自身责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向发包方提出索赔。　(3) 索赔一方必须有损失　这种损失可能是经济损失或权利损害。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包商有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。没有实际损失，索赔不可能成功。　　(4) 索赔应由对方承担责任或风险事件造成，索赔一方无过错　这一特征也体现了索赔成功的一个重要条件，即索赔一方对造成索赔的事件不承担责任或风险，而是根据法律法规、合同文件或交易习惯应由对方承担风险，否则索赔不可能成功。当然由对方承担风险但不一定对方有过错，如物价上涨，发生不可抗力等，均不是发包人的过错造成，但这些风险应由发包人承担，因而若发生此类事件给承包商造成损失，承包商可以向发包方索赔。　(5) 索赔是一种未经对方确认的单方行为 在合同履行过程中，只要符合索赔的条件，可以随时启动索赔程序，不必事先经过对方的认可，当事人双方事先不可能约定，至于索赔能否成功及索赔值如何则应根据索赔的证据等具体情况而定。　索赔是一种正当的权利或要求，是合情、合理、合法的行为，它是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付，不是无中生有、无理争利。只要是符合有关规定的、合法的或者符合有关惯例的，就应该理直气壮地、主动地向对方索赔。对一个承包商而言，只有善于索赔，才能维护自身的合法权益，才能取得更大的利润。3．索赔与违约责任的区别　合同在订立与履行过程中，当事人可以约定违约责任来约束双方的行为，以保证合同标的实现，索赔的处理同样是当事人实现自己权益的一种重要的合同管理途径。但两者在法律概念及处理方式上不同。 (1) 索赔事件的发生，可以是一方的行为，也可以是非当事人的行为造成，如物价上涨，不可抗力事件发生等，均非当事人的行为造成，但是承包商可以向发包方索赔费用和要求延长工期；而追究违约责任，必然是当事人行为造成，而且是违反了合同约定的内容，否则不能追究违约责任。　(2) 索赔事件的发生可以是当事一方引起的，也可以是非当事人引起的，当事人可能有过错，也可能没有过错。而追究违约责任必须是当事人的行为造成，而且有过错。 (3) 索赔的成功必须以索赔一方有实际损失为前提之一，没有损失索赔不可能成功。因为索赔具有补偿性。而违约责任的追究只要当事人有违约过错行为发生，无论是否给对方造成损失均应承担责任，因为违约责任具有惩罚性，如一方违约应向另一方支付违约金等。　 　(4) 索赔事件的发生，不一定在合同文件中有规定，而合同违约责任，必然在合同中有约定。因而索赔的依据，不仅仅是合同文件，还包括法律法规及工程交易习惯等，而追究违约责任的主要依据是合同文件。二、索赔的分类　1．按索赔的依据分类　(1) 合同内索赔。合同内索赔是指索赔所涉及的内容可以在合同条款中找到依据，并可根据合同规定明确划分责任。一般情况下，合同内索赔的处理和解决要顺利一些。　(2) 合同外索赔。合同外索赔是指索赔的内容和权利难以在合同条款中直接找到依据，但可从合同引申含义和合同适用法律