商业银行贷款担保法律风险防范(一).docVIP

商业银行贷款担保的法律风险防范（一） 姚启建 　　【全文】　　第一节、担保的有关知识　　担保的种类有：保证、抵押、质押、留置、定金。　　一、担保的原则　　担保的法定原则是：平等、自愿、公平、诚实信用。　　二、担保人承担责任的范围　　在融资合同纠纷中，除非担保合同另有规定，担保人承担责任的范围是，包括借款本金、利息（包括复息、罚息）和实现债权的费用。实现债权的费用包括诉讼费、公告费用、鉴定费、委托拍卖费等可以预见的费用以及合同中约定的其他合理费用。　　三、担保责任的免除　　在有效的担保合同中，担保人并不必然承担担保责任。按照《 HYPERLINK javascript:SLC(12418,0) 担保法》规定，下列情况，担保人的法律责任可以免除：　　1．借款人履行还款义务，主债务消灭。　　2．贷款人免除借款人还款义务。　　3．贷款人放弃担保权利。　　4．超过担保期限。　　担保合同约定有担保期限的，如果权利人未在担保期限内依法主张权利，担保人可以因为超过担保期限而免除担保责任。　　5．超过诉讼时效期间。　　借款合同期间届满2年内，若没有诉讼时效中止、中断或延长事由，贷款人没有对借款人提起诉讼，担保人可因主债务超过诉讼时效而免除担保责任。　　四、担保合同无效时担保人的法律责任　　《 HYPERLINK javascript:SLC(12418,0) 担保法》第 HYPERLINK javascript:SLC(12418,5) 5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”如果借款合同是主合同，保证合同或抵押合同、质押合同就是从合同。当借款合同无效时，担保合同也无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。如果担保合同约定担保合同在效力上独立于主合同，则主合同有效与否不影响担保合同的效力。　　担保合同无效主要有两种情形：其一，主合同无效，导致担保合同无效；其二，担保合同本身无效，与主合同无关。　　依据《 HYPERLINK javascript:SLC(2780,0) 民法通则》、《 HYPERLINK javascript:SLC(21651,0) 合同法》、《 HYPERLINK javascript:SLC(12418,0) 担保法》等法律的有关规定，合同的效力取决于四个因素：一是合同主体是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力；二是当事人的意思表示是否真实；三是合同内容是否合法；四是合同是否符合法定形式。　　因此，担保合同本身无效，主要有以下情形：　　1．主体不适格的无效担保合同。在担保借款合同中，保证人必须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或公民；抵押人必须是抵押　　物的所有权人或处分权人或所有人授权的人；出质人必须是动产质物的所有权人、处分权人，以及权利质押的债权人、持有人或享有人。　　2．意思表示不真实的担保合同。该种无效担保合同在保证合同中最为明显。《 HYPERLINK javascript:SLC(12418,0) 担保法》第 HYPERLINK javascript:SLC(12418,30) 30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”　　3．内容不合法的无效担保合同。担保合同可因担保的事由不合法，抵押、质押的标的不合法，或者权利、义务违反平等、公平原则而无效。　　4．不符合法定形式要件的无效担保合同。《 HYPERLINK javascript:SLC(12418,0) 担保法》规定必须办理抵押、质押登记的担保合同，担保合同未经登记则为无效合同。　　对于无效担保合同的责任承担，一般地，如果担保人、债务人、债权人均有过错的，担保人的赔偿责任范围不超过损失的1/3;如果担保人和债权人均有过错，担保人承担责任的范围不超过损失的1/2;若造成担保合同无效的过错全部在于担保人的，担保人应承担全部赔偿责任。　　　　第二节 保证　　一、保证和保证人　　（一）保证　　根据《 HYPERLINK javascript:SLC(12418,0) 担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证　　是一种人的担保，是一种信用担保。　　（二）保证人　　《 HYPERLINK javascript:SLC(12418,0) 担保法》规定，具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。由于保证人是以其信誉为借款人担保，所以保证人的资格非常重要。法律禁止下列主