国际私法人本论 （一）.docVIP

博士学位论文 国际私法人本论 梅傲 指导教师：刘想树教授 专业名称：国际法 内容摘要 法律是相对静止的，而国际民商事领域是迅速发展的。任何一种法律规范， 哪怕是是相对完善的规范，视图一成不变、一劳永逸地规制好不断发展的国际民 商事法律秩序，那也是不可能完成的任务。任何法律选择方法，都有它本身所不 能克服的局限或缺陷，正是伴随着局限的困惑、缺陷的产生，国际私法的基本理 论才在此消彼长的整合中得以发展和完善。随着时代的发展、新技术革命的影响， 整个国际社会的交往已经摆脱了地域的限制，涉外民商事关系出现主体多元化、 法律行为空间偶然化的特征，如何将国际民商事交往中崇尚人本关怀的社会价值 加以确认与弘扬，这就要求国际私法的原则、规则适时进行调整。 导论通过分析国内国外研究现状，认为在涉外民商事交往如此频繁的今天， 我国学界对于解决涉外民商事纠纷最为重要的部门法——国际私法却缺乏应有 的尊重和热忱。虽然也有开拓性的研究，但更多的是对外国理论学说的引进及述 评。导论开宗明义，提出“人本说”，并框定为：“解决涉外私权争议是国际私法 的存在基础；明确保护私权是国际私法的中心任务；弱化国家主权在国际私法中 的影响；提高“人”在国际私法中的主体地位，确立意思自治原则为选法之首要 规则；保护弱者权益的人文关怀应渗透到国际私法的更多层面；应在总则中引入 例外条款，限定最密切联系的适用范围；给予法官和当事人更具确定性和可预见 性的冲突规则”。 第一章，“人本说”之本体论。它阐述“人本说”的主要内容是什么，理论 依据是什么，中心思想是什么。“人本说”认为国际私法作为解决涉外民商事纠 纷的部门法，私人与私权才是国际私法关注的中心，解决涉外私权争议才是国际 私法存在的基础；其基本原则应是意思自治原则和弱者权益保护原则，它所贯穿 的价值诉求是自由与平等；冲突规则必须是确定的、可预见性的，不能过于弹性； 在双方当事人处于明显不平等的情形下，冲突规则的制度设计应该向弱方倾斜； 例外条款可避免个案差异，矫正可能造成的个案不公。“人本说”认为选择法律 的顺序是：首先，应该适用当事人选择的法律；其次，如果双方当事人没有选择 法律时，应适用冲突规则所指引的准据法；再次，由于个案存在差异，当冲突规 则所指引的准据法被适用后，可能造成不公正的情形发生，应以例外条款的方式 赋予法官自由裁量权来进行矫正。当然，双方当事人之间选择的法律不能违反法 院地国的强制性规定，也不能违背法院地国的重大公共利益。 第二章，“人本说”之价值论。本章通过人本不同、人本相同、以人为本这 三条平行并重的主线，探索国际私法的源起、发展及基本价值理念。由于每一个 人所在的国家或地区的政治、经济、文化、历史、风俗、信仰等各个方面皆存在 一定的差异，导致每个国家民商事法律的规定也不同，即“人本不同”，才会产 生规则冲突，国际私法才应运而生。在“人本相同”的理念下，国际私法必须平 等保护每一个人，每个人的私权都应该得到保护，每个人的意愿应该被尊重。“以 人为本”强调的是意思自治原则和弱者权益保护原则所贯穿的价值诉求是自由与 平等，只有实现了自由与平等，国际私法才能达到形式正义与实质正义的完美契 合。 第三章，“人本说”之方法论。本章主要探讨“为何适用外国法”与“如何 适用外国法”这两个国际私法历史发展中最重要的理论问题。通过分析国际私法 本质是上私法，主要解决的是私人纠纷，重点保护的是私权，认为适用外国法的 理由是为了更优的解决民商事争议与更好的保护私人权利。在如何适用外国法中 的规则构建中，提出以下五个原则：发挥人的主体作用即意思自治原则；切实维 护人的权利即最密切联系原则；实现人的平等保护即保护弱者权益原则；尊重人 的主体地位即有利原则；平衡人的利益需求即例外条款。 第四章，“人本说”之规则论。本章详细论述了国际私法在法律选择时必须 遵循的规则。在涉外民商事纠纷中，应赋予意思自治原则为选法之首要规则，尊 重当事人之间选择的法律，法官不能运用最密切联系原则或例外条款排除其适 用，除非违反法院地国的强制性规范或严重影响法院地国公共利益。在国际私法 总则中，应引入例外条款来替代最密切联系原则的地位，同时限定最密切联系原 则的适用范围。保护弱方权益原则应渗透到国际私法的各个领域，遵循有利原则 的精神，促成民事行为的有效、实现当事人的意愿、平等保护各方当事人。对于 法官的自由裁量权的限制抑或扩张应持谨慎态度，在通常情形下，法官必须通过 冲突规范的指引适用准据法，只有当适用准据法后会严重影响个案公正，法官才 可以援引例外条款行使自由裁量权，并据此否定本应适用的准据法。 第五章，“人本说”之实践论。该章主要探讨国际私法上的两个重要的诉讼 程序问题，即管辖权和判决的承认与执行。如果将保护私人权利落到实处，很多 情形下判决