法理学导论 第一章 法..ppt

第一编 法学的基本概念 第一章 法 法律格言 “法”不仅仅是一个范畴，一切法律上的考察由此出发并以此为基础的，也不仅仅是一个思考方式，舍此根本不能思考法律之事，而且它还是一种现实的文化形态，其使法律世界的一切事实得以形成和塑造。 ——拉德布鲁赫 本章学习目标 1、掌握法概念的意义。 2、了解有关法概念的争议。 3、系统掌握法的形式特征，以便有效区分 法与其他社会规范。 4、熟悉法的作用。 本章内容 第一节 法的名称 第二节 法概念的争议 第三节 法的特征 第四节 法的作用 第一节 法的名称 一、中国历史上的法的名称 二、西方历史上的法的名称 一、中国历史上的法的名称 灋 二、西方历史上的法的名称 在拉丁文中，jus 就是一个具有哲理意义的模糊概念，其语义不仅是指“法”，也兼指“权利”、“正义”、“公平”等。 第二节 法概念的争议 一、应然法与实然法 二、自然法与实在法 三、“国法”及其外延 “告密者案件” 告密者案件是德国在战后所面临的一系列疑难案件，有代表性的一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是非法的），其夫被判死刑，但未被执行。纳粹政权结束后，该妇女在联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。这一案件的判决在法学界引起了争议，并引发了著名的“哈特－富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次直接的交锋。 “拉德布鲁赫公式” 1946年，拉德布鲁赫在《南德意志法律家报》上发表《法律的不法与超法律的法》（Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht）一文： 第一，有法总是还好于无法，因为它至少还产生了法的 安定性。 第二，在法的安定性与正义之间还存有冲突。但正义和 法的安定性之间的冲突是可以得到解决的，只要 实在的、通过命令和权力来保障的法也因而获得 优先地位，即使其在内容上是不正义的、不合目 的性的。 第三，实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度， 以至于作为“非正确法”的法律必须向正义屈服。 　　　 这就是拉德布鲁赫为判断“法律的不法”所提出的著名公式，人们把它简称为“拉德布鲁赫公式”（Die Radbruchsche Formel）。  “国法”及其外延  其外延包括： （1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其它执行国法职能的法（如教会法） 。 第三节 法的特征 一、法的规范性 二、法的国家意志性 三、法的国家强制性 四、法的普遍性 五、法的程序性 六、法的可诉性 一、法的规范性 所谓规范，乃是指人们行为的标准或规则。 所谓法的规范性，是指法所具有的规定人们的行为模式并以此指引人们行为的性质。它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果、从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。 法所规定的行为模式包括三种： （1）人们可以怎样行为（可为模式）； （2）人们不得怎样行为（勿为模式）； （3）人们应当或必须怎样行为（应为模式）。 就对人们行为方式的规定而言，法采取独特的语言、语句、概念和结构。 二、法的国家意志性 法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有的人的意志，而是国家的意志。 一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。 法的认可主要有两种方式：（1）明示认可； （2）默示认可。 “法由国家制定或认可”还意味着：体现国家意志的法具有统一性和权威性。 国家意志并不总是通过法来表达的。国家意志的表现形式是多方面的，它可以表现为法，也可以在政治（政策）、伦理等领域得以体现。 三、法的国家强制性