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法制现代化和传统法律资源研究 　　[作者简介]张万洪(1976-)，男，河南洛阳人，武汉大学法学院副教授，法学博士，主要从事法理学研究。 　　[摘要]法制现代化是一国现代化的重要组成部分和标志，其目标就是“法治”的实现。传统法律资源是前近代以前的古代法律。传统法律资源在法制现代化过程中具有重要的地位和作用。 　　[关键词]法制现代化；现代化；传统 　　[中图分类号]DF611　[文献标识码]A　[文章编号]1672-7320(2007)05-0694-05 　　 　　马克思在《路易?波拿巴的雾月十八日》中明确指出：“人们自己创造自己的历史，但是他们不是随心所欲地创造，并不是在他们选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。一切已死的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑”。这充分说明传统在现代化中具有不容忽视的地位和作用，但显而易见的是，传统中的许多东西并不符合现代化的要求，亦即人们所谓的“传统性”与“现代性”并不完全兼容。为了寻求传统与现代之间的结合点，学者们倾注了大量的心血。寻求传统与现代之间的结合点，学者们倾注了大量的心血。 　　鸦片战争以后，中国的有识之士开始寻求自己国家的富强之路，这个艰难的探索过程经历了器物、制度和精神等几个阶段，直到“救亡压倒了启蒙”，这个过程才被打断，但中国人对自己传统与现代化建设关系的思考却一直没有停止。法学界对此问题也有自己的反思：传统法律，是优，是劣?西方法律，福兮，祸兮?继承传统，怎取，怎舍?法制建设，何去，何从?这些问题都殊难回答，但其重要性却毋庸置疑。从沈家本、蔡枢衡、瞿同祖，到张晋藩、公丕祥、朱苏力，一代代法苑学人均提出了独到的看法。本文亦试图在厘定法制现代化和传统法律资源的概念的基础上，探讨传统法律在法制现代化过程中的地位和作用。 　　 　　一、法制现代化与传统法律资源界说 　　 　　(一)法制现代化 　　关于现代化的内涵，学者们是从不同的角度进行研究的，因此众说纷纭，莫衷一是。正如英国学者托尼所说的那样，现代化是一种“通用却又意义不明的表达”。政治学家主张从政治结构的分化和政治参与的扩大来解释现代化，社会学家从社会分层化和整合的程度来分析现代化，经济学家则从工业和服务业在国民总收入中所占的比重来衡量现代化。笼统地说，现代化是传统社会向现代社会的转变过程。它是一个多层面同步转变的过程，是涉及到人类生活所有方面的深刻变化。有的学者就将现代化概括为经济领域的工业化，政治领域的民主化，社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化的互动过程。既然现代化是从传统社会向现代社会转变的过程，那么法制现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制转化的过程。在这种历史性的转变过程中，将使一个国家的法律整体面貌发生巨大的变化。在静态方面，法制现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一，并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”；在动态方面，其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之，法制现代化的目标就是“法治”(rule of law)的实现。在当下的中国，法制现代化与写入宪法的“依法治国，建设社会主义法治国家”是“同一命题的两种表达”。后者是前者的实质内容和战略目标，前者是后者的描述性写照。 　　由于现代化最早发轫于工业革命，故人们在讨论现代化时，较为关注经济的发展和社会的变迁，而忽视了其它方面，如政治制度、法律体系、心理因素和价值观的改变过程。马克斯?韦伯较早看到了这一点，他指出，欧洲资本主义的兴起并不仅是经济与结构方面的问题。“归根到底，产生资本主义的因素乃是合理的常设企业、合理的工艺和合理的法律，但也并非仅此而已。合理的精神，一般生活的合理化以及合理的经济道德都是必要的辅助因素”。亨廷顿也认为，“现代化是一个多层面的进程，它涉及到人类思想和行为所有领域里的变革”。法制现代化就是现代化的一个有机组成部分。鉴于法律在现代社会中的至上地位，法制现代化在现代化过程中有着重要的意义。 　　 　　(二)传统法律资源 　　什么是传统?有的学者认为，“古愁莽莽不可说”(龚自珍诗句)，“青史评谁定是非”(林则徐诗句)，传统是一个“沉重而模糊的概念”。的确，传统在历史之流的滚滚风涛中形成；一个古老民族的历史传统，总给人以混茫幽遥的印象，似乎无比丰厚，而又无从把握。因此，才有了“恢复论”和“抛弃说”的对立。 　　据徐复观先生考证，“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书?东夷传》。但所指的只是统治者的权位继承，与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词，但也不等于传统。传统这个词，系从英文“tradition”翻译过来的，而“tradition”又来自拉丁文“traditio