私有制与所有(中外法学版).docVIP

PAGE PAGE 4 私有制与所有权？ ──古代中国土地权利状态的法理分析? ?本课题的进一步研究承蒙杨春洗基金会慷慨资助，谨向该基金会及其负责人梁根林、王秩、沈岿等三位同志致以谢意。另外，本文修订稿先后承蒙周静芳同志、京都大学寺田浩明教授、台湾中央研究院历史语言研究所邱澎生副研究员、北京大学法学院彭冰老师批评指正，并承蒙上海大学法学院田涛教授提供清代诉状参考资料，特致谢意。 邓建鹏?? ?? 邓建鹏，中央民族大学法学院讲师，北京大学法学博士；联系地址：中央民族大学法学院，邮编：100081。 摘要：商鞅变法“废井田、开阡陌”被国内诸多学者视为确立“封建社会土地私有制”的先河。有的学者据此认为古代中国私人对土地拥有只服从自己意志的权利，即私人所有权。然而，解析中国传统法文化下的土地权利状态，将发现这种观点是令人怀疑的。所有权概念是在罗马帝国晚期随着个人本位及其与家庭财富分离的基础上产生。西方私人所有权的基本特征包括财产的绝对性、排它性与永久性。但是，古代中国私人从未获得对土地等财产的绝对性、排它性和永久性权利。古代中国社会也不存在与这种私人所有权相适应的私有财产法律制度。私人对土地的占有、使用、自由转让并不标志着其获得了土地的所有权。王朝绝对性地控制土地收益的努力决定了土地权利的最终归属。因此，大陆法的私有财产制度与所有权之历史基础与古代中国土地权利状态相距甚远。以私有制与所有权这对命题定性古代中国土地权利状态是误用与误解的过程。这对命题的“中国式运用”既反映了学术逻辑上的欠缺，也负面地影响了现代中国的法治进程。 关键词：私有制 所有权 古代中国 土地权利 一 当代中国法律史教科书或论著大多将自商鞅“废井田、开阡陌”的变法改革之后的古代中国定性为私有制社会。这些著作通常认为，商鞅“为田开阡陌封疆，而赋税平”，即在秦国范围内废除了井田制，进一步承认所有土地都可以私有和买卖，由国家统一收税，确立封建土地私有制。从而首次将法律与确认土地货财的所有权联系起来。 类似观点可参见当前国内各种版本的“中国法制史”、“中国法制通史” 类似观点可参见当前国内各种版本的“中国法制史”、“中国法制通史”、“中国民法史”或者一些“中国法律思想史”教材。 参见叶孝信（主编）：《中国法制史》，北京大学出版社1996年10月第1版，第96页。黑体字为引者标注，下同。 参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第1页。 然而，在另外一些学者看来，古代中国很难说得上私人对土地拥有所有权。侯外庐认为，中国中古封建是以皇族地主的土地垄断制为主要内容，而土地私有权的法律观念是没有的。这里所谓法律观念是指着所有权在法律上的规定，至于在法律之外的事实如由于特权而得的占有权，是另外一件事。 侯外庐：《中国封建社会土地所有制形式的问题──中国封建社会发展规律商兑之一》，载侯外庐：《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第10页。谷川道雄分析唐代社会时提出，当时的人民，在律令制度的严格规定下进行生产和生活。他们被户籍紧紧地束缚在本乡本土上，没有迁移的自由。根据唐代法令，农民对土地不具备随意支配的自由，同时政府在谷物和衣物的生产方面还有种种的规定。这些对农民的规制在任何一个时代都可以看到。 参见[日]谷川道雄：《试论中国古代社会的基本构造》，载张国刚（主编）：《中国社会历史评论》第四卷，商务印书馆2002年10月第1版，第6页。寺田浩明研究清代中国社会后认为，无论是国家还是社会，都找不到离开事实上的领有关系而证实的抽象的权原存在和保护所谓的“土地所有权制度”。关于土地的私有，国家只是追认现状，并没有设立任何更积极或旨在事前确认经营权者交替的制度。 参见[日]寺田浩明：《权利与冤仰── 侯外庐：《中国封建社会土地所有制形式的问题──中国封建社会发展规律商兑之一》，载侯外庐：《中国封建社会史论》，人民出版社1979年2月第1版，第10页。 参见[日]谷川道雄：《试论中国古代社会的基本构造》，载张国刚（主编）：《中国社会历史评论》第四卷，商务印书馆2002年10月第1版，第6页。 参见[日]寺田浩明：《权利与冤仰──清代听讼和民众的民事法秩序》，王亚新译，载[日]滋贺秀三（等著）：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平（编），法律出版社1998年10月第1版，第198-200页。 参见[英]理查德·琼斯：《论财富的分配和赋税的来源》，于树生译，商务印书馆1994年10月第1版，第93-95页。 另外，所有权概念并非由古代中国法律制度所创制，而是起源于罗马法。它是指所有人除了受自身实力和法律限制外，就其标的可以为他所想为的任何行为的能力。从消极方面讲，所有权可以对任何人主张排除对所有物的干涉。因此