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建设工程违法分包相关法律问题的探讨 　　目前，我国建设市场中建设工程分包现象普遍存在，合法、规范的建设工程分包对促进建筑业的健康发展是有益的、也是必要的；然而种种违法分包行为不但直接影响了建设工程质量，损害了总、分包单位的经济利益，产生了大量的合同纠纷，严重扰乱了建设市场的正常秩序，同时给企业的经营、运作带来极大的法律风险，因此，加强建设工程分包管理已势在必行。本文采用个案分析方法、理论联系实际方法、比较方法，探讨工程违法分包的构成要件，违法分包的处理原则，建设工程总包企业在工程分包中的法律风险，以及如何规避风险或者将风险降到最低。 　　 　　一、建设工程违法分包的法律内涵与认定条件 　　 　　工程分包有劳务分包和部分工程全费分包两种。劳务分包方只提供作业人员，可以按工时费结算或按承担施工的某工序人工单价结算，材料和设备均由总包方提供。在工程分包中分包方需配置满足施工要求的各种资源，自己控制质量、安全、进度和环境保护工作，满足总包方的要求。 　　 　　(一)建设工程违法分包的法律内涵 　　工程分包的法律内涵定义为：总承包人或者勘察、设计、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他具备相应资质条件的承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的行为。合法分包应同时具备以下五个条件：①除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。②施工总承包的，建设工程主体结构的施王必须由总承包单位自行完成。③分包人必须具有与分包项目所相应的资质等级。④分包人不得将所分包的项目再分包。⑤分包人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。不符合这五个要件就可认定为违法分包。 　　 　　(二)违法分包的认定标准 　　基于以上法律规定，并结合建设工程主体结构的重要性，笔者认为，界定违法分包的前提条件有两点：首先，审查分包单位是否具有相应的施工资质，如分包单位无资质，则无论总承包单位是否完全尽到总承包项目管理义务，均应认定为违法分包。其次，如分包单位具有资质，则审查总承包单位的项目管理义务是否业已涵盖项目管理层面的广度及深度。如未能完全涵盖，即认定为违法分包。 　　 　　二、建设工程分包法律风险防范 　　 　　(一)避免分包被认定为违法 　　实事求是地说，有些工程的确在分包出去的情况下既能保证质量又能实现资源的优化配置。比如说房屋建筑的水电暖通工程，分包给专业的安装公司既能节约成本又能保证质量。在这种情况下，总包企业要及时与监理单位和业主取得联系，向他们说明利害关系，及时得到认可，同时还要保留好证据，比如会议纪要。还有一种情况，可以变通一下所签订的合同，在任何情况下，劳务分包都是合法的。因此，所签的合同应当是劳务分包合同，并且一定要以总包人的名义与劳务分包人另外签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同，这样，相对人提供的只是劳务而不存在工料机全包的情形。还有，在合同中一定要体现自己为工程配备了相应的管理人员，包括经理(队长)、财务、工程师等。 　　 　　(二)资料要齐全 　　验工资料包括合同、授权委托书等，规范操作能够防范多种风险。 　　1　及时、规范、严谨地签订合同 　　在施工现场，因管理人员多为搞技术出身，法律意识相对淡薄。在合同签订的及时性、内容的完善性、签字盖章、授权委托等方面都容易出现问题。这些容易被忽视的问题，给分包工作带来巨大隐患。一旦分包人进场施工，在涉及到各自的利益时，因手中无合同或合同无明确规定，双方往往争执不休，甚至诉诸法律，严重扰乱分包工作的正常开展。 　　2　严格审查各环节委托授权 　　《民法通则》规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，”“委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并有委托人签名或盖章。”实践中，分包合同履行中的大多数资料是由分包人的具体经办人员签字认可，但若此部分经办人员无合法授权，依据有关法律规定，此签字认可行为则被定为行为人的个人行为，分包人不承担任何责任。因此，必须要求分包人委派的经办人(代理人)向项目部提交一份委托书原件并留存。同时要严格审查代理期限、权限及委托书的真实性。实践中，一些项目部制作的很多材料，包括验工计价单，材料领用单等上的签字是无权人的签字，签字的人没有得到合同主体合法的授权。 　　 　　(三)约定管辖 　　对于项目遍布全国各地的施工企业，签订分包合同时要特别重视纠纷解决方式条款。我国是成文法而非判例法国家，不同的法官对法律的理解差异很大，同时法官的自由裁量权过大，再加上利益因素等其它原因，在我国“同案不同判”的现象严重。因此，在签订合同时应当有意识地约定对自己有利的管辖