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刑事类 试论类比推理方法在刑法中的运用 北京市盈科（福州）律师事务所 张永辰 潘心瑜 内容提要：类比推理是在已决案件与待决案件之间来回反复比较，得出核心相似点，并判断基于这一相似点，待决案件能否适用已决案件所依据的法律规范，得出相似的判决的过程。类比推理作为一种法律推理方法，在私法领域被认为是漏洞填补的方式，在无法律规范时，基于“法官不得拒绝裁判”的原则，可以运用类比推理找寻待决案件的依据。但是在刑法领域，由于罪刑法定原则禁止类推，因此，对类比推理能否适用引起了广泛的争议。本文认为，类比推理与罪刑法定原则所禁止的类推，在逻辑方式上存在不同，类比推理并未创造新的规则，因此不违背“法无明文规定不为罪”的原则，因此，类比推理可以在刑法的解释过程中和续造过程中均得到运用。在刑法解释过程中，可以运用类比推理对兜底条款进行解释，对待决案件能否涵摄在不明确的法律概念之下做出解答；在法的续造过程中，类比推理可以对刑法本应做出规定却未规定，导致违反计划、具备不圆满性的情况下，进行漏洞填补，但类比推理不能运用在超越法律之上的法的续造之中，否则就构成罪刑法定原则禁止的类推。 关键词：类比 类比推理 类推 法律解释 法的续造 一、问题的提出 在大陆法系国家，演绎推理是最重要的法律推理方法，刑法适用的过程就一个是涵摄的过程。注释： 注释： 参见陈兴良：“刑法教义学方法论”，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第10页。 R： 法律规定（盗窃公私财物，数额较大的，应当被判处刑罚） F：确认的案件事实（A的行为是盗窃公私财物且数额较大） E： 根据逻辑三段论推导出的结论（A应当被判处刑罚）。 演绎推理是唯一能从某些特定的前提中引出必然性结论的活动，因此，大陆法系国家致力于制定一部完善的法律，为司法者提供明确的大前提，以期推理出正确的结论。然而，法律规范的明确性要求本身却是很难实现的。仍以盗窃为例，什么是盗窃行为？A盗用B的股票账户，将账户内的股票低买高抛后再买回，获利转到自己的账户上，属于盗窃行为吗？什么是公私财物？本人所有被他人合法占有的财物，属于公私财物吗？ 可见，只要立法使用语言来传递行为标准，就会具有边界的不确定性，“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构（open texture）的特征。” 【英】哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社2003年版，第126页。因此，即使是在遵循罪刑法定原则、认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者” 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。的刑法领域，也无法避免地出现某些“宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权” 【英】哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社2003年版，第126页。 【意】贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。 同上，第133页。 对于自由裁量权的行使，拉伦茨认为，对模糊的法律规范可以通过对可能的字义范围进行法律解释来厘清推理的大前提；而对于空缺的法律规范，则需要用类推的方式进行法律续造。 参见【德】卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。考夫曼甚至认为，解释本身与类推也不存在本质差异，法律适用或法律发现就是一种类推的过程。 参见【德】亚图? 参见【德】卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第246页。 参见【德】亚图?考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，台北学林文化事业有限公司1999年版，第61页。 二、类比推理与类推 在英语中，类比推理与类推并没有作区分，都是‘Analogy’这个词。 参见樊百乐：“普通法视野中的刑事类推与罪刑法定——以美国法为例”，《刑事法评论》，2006年第2期，第430-460页。类比推理的日文就是“类推”。 参见苏治：“论司法过程中的类比推理”，《法律方法》，2004年第0期，第25-96页。 参见樊百乐：“普通法视野中的刑事类推与罪刑法定——以美国法为例”，《刑事法评论》，2006年第2期，第430-460页。 参见苏治：“论司法过程中的类比推理”，《法律方法》，2004年第0期，第25-96页。 参见黎宏：“‘禁止类推解释’之质疑”，《法学评论》，2008年第5期，第45-50页；杜宇：“刑法上之‘类推禁止’如何可能？一个方法论上的悬疑”，《中外法学》，2006年第4期，第407-425页。 （一） Analogy的界定 Analogy是英美法系国家法