传统与当代之间的伦常条款以杀尊亲属罪为例-北大法宝.docVIP

【法宝引证码】 CLI.A.1150066? 原文链接： HYPERLINK /qikan/46383af8b02fdeec26724b1a815108a8bdfb.html \t _blank /qikan/46383af8b02fdeec26724b1a815108a8bdfb.html 传统与当代之间的伦常条款 以“杀尊亲属罪”为例 期刊名称： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=28, \t _blank 《华东政法大学学报》 期刊年份： HYPERLINK /journal/findarticle?FilterItems.JournalYear=2010 \t _blank 2010 作者： HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=黄源盛 \t _blank 黄源盛 分类： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=,0201 \t _blank 中国传统法律文化 期号： 4 页码： 82 　　　　[编者按]1911年，《大清新刑律》颁布，标志着中国刑法典诞生。百年来，我国刑法的曲折发展一直是学界关注的热点。2010年4月17日至18日，华中科技大学近代法研究所举办了“中国刑法典诞生100周年”的学术研讨会，对于清末修律以来中国的刑法体系、罪名、刑事司法等方面的转变进行了集中交流。本期热点笔谈的三篇文章皆是提交于该研讨会的佳作，在此一并刊载，希翼借此及时展现此领域的最新研究成果，同时也有助于我们对于百年中国刑法史的反思。对于学界名家黄源盛教授，及孙家红、孔庆平两位博士的赐稿，及俞江教授的协助组稿，一并致以诚挚的谢意。　　传统中国刑律，礼与刑的关系始终纠葛难分。自1902年晚清变法修律以来，为了撤废领事裁判权，在内外双重压力下，随顺因缘地导入了近代欧西新的法学理念，从此，个人、自由、权利本位的立法思潮引进了古老中国的本土，中华法系已然解体，固有的身份伦理法制也随之动摇。不禁要问，在近代以西方为主流的法律思潮下的刑事立法，究竟要如何对待伦理道德与法律规范之间的关系？要合？要分？合多分少？分多合少？要言之，伦理道德宜不宜法律化？刑法的法益保护思想，其内涵是否包含社会核心的价值理念？　　实际上，源自1911年1月《大清新刑律》的台湾地区“刑法”，目前仍存有多处所谓的“伦常条款”，凡此富于伦常道德意涵的规范，何以会在帝制中国陈陈相因，历千年以上而凝滞不变？又为何会温存迄今？终将何去何从？　　本文拟先自法史学的角度，针对刑法上的伦常条款，特别聚焦在众所瞩目的“杀尊亲属罪”这个犯罪类型上，从事历史沿革的考察，以明其衍化轨迹；再从当今刑法思想的变动，剖析其理论基础的变与不变；另从日、德等国立法例观察其存废经纬，以窥其未来可能走向。　　序说—由两则案例谈起　　世间百种人、千般物，但新鲜的事似乎不多，有些故事是万古常新的。清道光三年(1823年）间，直隶司发生一起这样的案例：　　直督奏：张张氏因被伊翁张起坤强行奸污，同夫张安将伊翁殴伤身死。除张安依律凌迟处死外，张张氏依律凌迟处死。惟死者强奸子妇已成，本属渎伦伤化，该氏被污不甘，一时忿激，并非无故逞凶干犯。可否量改为拟斩监候？恭请钦定。{1}　　上谕：此案张安因其父张起坤强奸伊妻张张氏已成，同妻殴伤张起坤身死。除将张安凌迟袅示外，将张张氏拟以凌迟，声明该氏并非无故逞凶干犯，情可矜原等语。著刑部速行核议具奏，钦此。　　上谕：张张氏著照刑部所议，改为斩监候，钦此。{2}1956年春，台湾社会也有过一桩类似的个案：　　被害人陈某为黄某之生父，陈某沉缅酒色，嗜赌为命，与其子、媳三人同住一户，其子为工作关系，时常外出。不料，陈某年遗半百，不顾伦常，竟与黄某之妻发生奸情，事由黄某获悉，带语警告其父，发生口角，父子感情破裂。四十五年四月中旬，黄某之父依然如故，纠缠其妻，且恒于酒后对邻里宣扬与其媳有奸情，黄某怀恨在心，怒不可遏，一时感情冲动，失去理智，乘其父睡眠之际，用尖刀将其父杀害。{3}　　是为人子不孝？是为人父不慈？此等案件，行为人该受加重刑罚吗？传统中国社会，向主以孝立国，父母生我育我，哀哀劬劳，竟生忤逆反弑之心，自属违反人伦之大本，因此，孝道之体现于律典及教孝惩逆的案件，在法制史料中俯拾可得。隋唐以降，最具谴责性的十种极端犯罪类型，要属“十恶”重罪，而“十恶”之条内始终列有“恶逆”、“不孝”两目。至于当代，继受欧陆法体制下的台湾地区“刑法”规范，就形式意义言，“十恶”早已成历史名词，惟实际上仍留存有若干伦常性的犯罪条款在。　　这类针对尊卑身份犯罪而法律明文加重其刑