房地产合作开发民事法律风险及防范.docxVIP

房地产合作开发的民事法 律风险及防范 前言? 随着我国房地产市场的日益活跃，政策的支持、法律法规的不断健全，越来越多的企业投资或参与到房地产项目开发建设中来。其中，合作开发房地产作为一种重要的投资运营模式，广泛受到投资企业尤其是资金实力雄厚但缺乏房地产开发经验的企业的青睐。同时随着该类合作方式的实施，诸多法律法规不甚明确的新问题、新情况逐渐出现，亟待予以明确和规范。对此，最高人民法院针对国有土地使用权常见的纠纷，在结合现实并总结审判经验的基础上，于2005年8月颁布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），并专节就合作开发房地产有关纠纷的处理作出规范性意见。本文就《解释》所涉有关规定进行解读，并重点针对房地产开发企业在合作开发房地产项目中如何防范法律风险，做简要分析和探讨。 房地产合作开发的民事法律风险及防范 一、合作开发房地产合同? 《城市房地产管理法》第28条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。《解释》第14条进一步规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。? 合作开发房地产合同（以下简称“合作合同”）通常具有如下特征：（1）主体的特殊性，合作一方应具有房地产开发经营资格；（2）标的的特殊性，用于合作开发的土地标的只能是出让国有土地使用权，以划拨方式取得土地未经批准不能成为合作开发经营的土地；（3）合同内容的特殊性，合作开发合同，须以开发房地产为基本内容。合作方共同投资，共享利润、共担风险。在形式上，有时表现为承揽合同与互易合同的混合，有时表现为合伙合同，其内容具有特殊性，为混合性质。 二、合作开发房地产的合作模式 合作开发房地产，通常分为项目公司型合作开发和非项目公司型合作开发。?项目公司型合作开发，又叫法人型合作，是指合作各方可以组成项目公司共同经营房地产，相关事宜以项目公司名义办理，合作各方权利义务由项目公司章程和股东会议决定。? 非项目公司型合作开发，又叫合伙型合作，本质是合同行为，相互之间权利义务取决于合作协议。对项目管理有两种方式：一是组建合作管理机构，对合作重大事项作出决定；二是不成立联合管理机构，只按合作合同约定各自独立履行义务。非项目公司型合作手续简便、费用低，但容易滋生纠纷，具有较大法律风险。 三、房地产合作开发的民事法律风险及防范 （一）合作主体经营资格不合法的民事法律风险及防范 法律风险的产生 根据我国现行法律法规的规定，依法取得房地产开发企业营业执照及房地产开发资质证书，是从事房地产开发经营的必要条件。对于合作开发而言，其主体要求的关键在于，合作各方中至少应有一方具有房地产开发经营资格，同时这也构成了影响合作合同效力的重要因素。《解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。” 根据前述规定，在实施合作开发房地产经营活动中，若合作各方均不具备房地产开发经营资格，将导致合作合同被认定无效，合作各方将承担由此引起的法律风险，包括交易成本的扩大及各项财产损失等。对于国有房地产开发公司而言，这将意味着国有资产的重大流失。 律师建议? 对此我们建议房地产开发企业，在选择合作对象之前，应当认真核实拟合作方是否满足合作项目的要求，包括有无房地产开发经营资质、资质等级是否符合项目要求、资质证书是否尚处有效期内、有无受到限制经营活动的情况等。若不满足，应尽量避免与此类公司合作。? 如果在签订了合作协议且实施了一定规模的投资建设后，发现合作方缺乏经营资格，此时应尽快采取措施获取符合要求的经营资格，或成立房地产合作开发的项目公司，以规避合作经营主体资格不合法的法律风险。 （二）以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险及防范?法律风险的产生 法律风险的产生 投资额是合作双方计算成本和分享利润的前提和基础，它由土地成本建设资金、税费和公共配套费组成。受市场因素、政策因素、以及人为因素等的影响，在房地产开发项目实施过程中额外增加投资是比较普遍的。实践中，合作各方对投资增加及比例负担通常缺乏约定或无法达成一致，往往易产生纠纷。 《解释》第17条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加投资数额承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配