论利息的法律管制（二）兼议私法中的社会化考量.docVIP

论利息的法律管制（二）一一兼议私法中的社会化考量 关键词：高利贷，利息管制，显失公平，公序良俗，个 人破产，合同自由，利息，私法社会化 内容提要:从发展历史与政治经济背景来看，利息管制 是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明， 其具有扶助贫弱的效果，并且未必造成经济效率的降低。 在具体内容上，宜对消费信贷进行较严格的管制，对商业 信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规 则对保护消费者而言上限过高；对企业而言又成了无谓的 负担，应及时修正。在管制方式上，各国通常都将显失公 平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定，但对该 制度的理解与认识仍有欠缺，以至于实践中极少应用。利 息管制制度具体运行的效果，取决于信贷的弹性或管制的 有效性。在传统社会，资本的流动性较弱，投资选择有限， 因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果，随 着社会经济的发展，尤其是公司制度的建立，投资手段日 益多样，利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在 一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发 展。 （四）利息管制的特殊规则：复利禁止与迟延利息之 计算 其他类型的利息管制，值得注意的还有禁止利滚利与 预扣利息的规则。我国法规定，公民之间的借贷，出借人 将利息计入本金计算复利的，不予保护；在借款时将利息 扣除的，应当按实际出借款数计息。［1］类似地，德国民法 典第248条原则上也禁止对利息计算利息：“对到期利息 计算利息的事先约定无效”，言下之意是，对已到期但未支 付的利息，当事人可以约定展期支付，同时以该利息为本 金，规定适当的利息。对此，我国未有类似的规定，德国 法上的规则可供参考。除此以外，德国民法典第248条第2 款允许银行等金融机构与存款人事先约定，在利息到期后 若存款人不从银行取出利息，对到期利息继续计算。 另外值得一提的是迟延利息管制的问题。对此，我国 基本持自由放任的态度。对于当事人约定的过高的迟延利 息，通常只适用合同法第1 14条进行调整。相比而言，德 国在其民法典第288条规定了迟延利息，其计算以第24 7 条规定的基本利率为基础（该利率每半年根据德国中央银 行的调整而调整），涉及消费者的交易年利率为基本利率加 5%,若不涉及消费者，年利率为基本利率加8% （以n年下 半年的基本利率（％）为例，涉及消费者的迟延利率为％， 不涉及消费者的迟延利率为％）。［2］第288条第3款允许当 事人（在出借人有法律上的正当理由时）约定超过法定迟延利率的利息，但要受到以下两方面的限制：其一，该约定不得违反第138条关于善良风俗与暴利的规定；其二，在以格式合同约定此类条款时，如果简单地将合同利息或超过合同利息的数额约定为迟延利息，是为法律所禁止的。对此，BGH的理由是，通常在债务人陷入（部分）迟延时，债权人可以（提前声明合同到期）解除合同（K Undigung）,也就是说，债权人己可随时摆脱合同之约束或（在宣布解除合同的情况下）事实上己经不受合同约束， 此时债务人的借款使用权早已不是完整意义上的借款人的 权利，而要面临债权人随时收回借款或进行强制执行。［3］ 在这样的情形下，若仍允许债权人根据自己不须受约束的 合同（中的格式条款）获取迟延利息，有失公允。［4］当 然，限制债权人此时收取合同项下利息的权利，并不意味 着债权人要遭受借款不能收回与利息不能获得双重损失。 19 88年，BGH在关于不动产抵押贷款的一个判例中也指出， 出借人有权在借款合同中以格式条款的形式与当事人约定， 在当事人违反借款合同提前还款时，一次性赔偿出借人在 合理期间（注意不是合同的剩余期间）内的可得利润。［5］ 这里的可得利润并不是出借人在剩余的借款期间所可能获 得的全部收益，而更多只是一种出借人的机会损失：出借 人将借款收回并再寻找新客户期间所损失的利润加上此过 程所支出的成本。[6] 上述制度颇值得我国借鉴。实践中，当事人常常会在 借款合同中以违约金的形式约定高额的逾期利息，在发生 诉讼或结案时，债务人应偿还的逾期违约金常常数额巨大， 甚至超过本金（这在信用卡借款中尤为常见）。考虑到逾期 利息的主要作用在于以惩罚的形式督促债务人还款，在债 务人确已丧失偿付能力时仍继续计算，难谓仍符合其本意。 此时，要求债务人赔偿债权人以类似条件向第三人放款的 利息所得即己足够。因此，无论是传统法上的“利不过本” 制度还是德国法上关于逾期利息的限制规则，都在很大程 度上限制了逾期利息的过分增长，较好地兼顾了债权人与 债务人的利益。 （五）利息管制与意思瑕疵 在利率过高时，德国法中可以“动用”的制度，除了 第138条的两款规定外，还有第119条所规定的“错误” （Irr turn）制度。该条第1款规定了表示错误，与高利贷 的处置并不直接相关（