工程索赔法律问及其对律师服务的启示.ppt

（五）工程款结算标准的问题 工程款价格约定方式： 13范本：单价合同、总价合同和其他类型合同。 99范本：固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。 注意：（1）有约定从约定：例如约定与定额不符的，按那种方式计价？案例3 《司法解释》第16条第1款：当事人有约定的，按照约定来结算工程价款。 （2）变更部分计价方式：参照建设行政主管部门的计价方法或者计价标准结算工程款。案例4 启示：律师在工程筹建阶段、招投标阶段、合同签订阶段做好审查，防止当事人欲达到的合同目的落空。案例5、6 （六）国有资金投资工程的结算问题 使用国有资金投资的建设工程，承包人要求按照合同约定结算工程价款，发包人以财政评审机构或审计机关未完成竣工决算的审核、审计为由拒绝支付工程款，或者要求以财政评审机构或审计机关出具的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持，但合同明确约定以财政评审机构或审计机关审核、审计结果作为工程价款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。 三、工程造价鉴定问题 1.需不需要鉴定； 2.鉴定的程序 3.鉴定的范围； 4.鉴定的依据； 5.鉴定的质证 （一）需不需要鉴定 不需要鉴定的情形： 1.工程款已经审定并有审定单； 2.双方当事人对结算价款已经签章认可，没用通过委托外部进行工程审价； 3.逾期不结算视为认可结算。 注意：允不允许司法鉴定是法院依职权确定的事情，要根据情况予以配合。（配合但不同意） 。例：当事人主张结算书是受胁迫下签订。 （二）鉴定的范围 1.全面审价 2.部分审价 （1）固定价格 ①固定总价部分不予审价：《司法解释》第22条：当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。 ②固定单价：要按工程量据实结算，所以要审价；变更、签证、索赔也需要进行鉴定。 （2）部分结算：《司法解释》第23条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。 代理人一定要把握并注意：（1）部分审价的不要全面审价；（2）总价包干的部分，只应该审变更、签证、索赔的部分。 （三）鉴定的依据 1.有约定的，从约定； 2.没有约定的 《司法解释》第16条第2款：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。（98定额、04定额） 案例7 （四）鉴定的程序 1.申请鉴定； 2.组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要鉴定； 3.如果决定鉴定，约定或通过电脑配号方式选择鉴定机构； 4.召开鉴定准备会：就鉴定事宜组织双方当事人及鉴定单位谈话； 5.进入鉴定程序，出具鉴定报告（包括提供鉴定材料及填写委托书——参与鉴定——征询意见——出具鉴定报告）； 6.对《鉴定报告》进行质证； 7.鉴定单位出具《补充报告》或者说明；（也可能反复质证，反复补充） 8.正式开庭。 启示：只有了解鉴定程序，才能明白代理人该做什么，才能引导法官去完善审理程序，才能纠正鉴定单位的不恰当行为。 （五）鉴定的质证 例子：在某案件中，鉴定报告《初稿》价格8223万元，《正式稿》为6894万元，《补充说明一》为7034万元，《补充说明二》7702万元，《补充说明三》是8422万元。为什么，质证出来的。 鉴定机构的认识偏差：工程审价是审价人员的事，审价人员说了算，代替法院行使审判权。如代替法院认定证据、代替法院解释合同、代替法院适用法律。如双方约定：关于机械费是不是调整，“适用定额相关文件”，但是不是应当适用，适用哪些文件，属于法律问题，不能由鉴定单位主管臆断。 法院的认识偏差：1.应当认定的事实不予认定就匆忙鉴定：如工程是否验收、当事人各主张一套审价方案未经质证；2.认为工程审价是鉴定机构的事情，将法律问题和事实、合同认定拱手交给鉴定机构。 质证的方法：1.从专业角度质证（与被代理单位的专业人员沟通）；2.从法律角度提出异议；3.对异议进行总结，在异议基础上提出明确的要求。4.可以申请专家证人出庭质证；5.不要与鉴定机构辩论，只要求其就鉴定中的事实进行回答。6.不能由被告代替当事人回答质询。 启示：不要迷信鉴定机构，不要认为是专业问题我们就不能发表意见。 四、工程价款的优先受偿权问题 1.优先受偿权的主体；2.优先受偿权的行使期限；3.优先受偿权的范围； 4.优先受偿权的实现方式。 （一）优先受偿权的主体 1.承包人 2.装饰装修工程承包人：只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。（不包括家庭住宅装修） 3.工程勘察人或设计人：不享有。 4.总承包人、合法分包人、实际施工人：分包人、实际施工人（违法分包、非法转包或挂靠等）对自己承建部分主张享有工程