2011年司法考试真题卷四第七题答案.docx

2011年司法考试真题卷四第七题答案 七、（本题26分） 　　材料：2007年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之重。” 　　例一：2007年8月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸公司”）2亿元人民币。近1年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院申请执行。 同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产外，尚持有上市股票ZX科技3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅3元多，如抛售可得9000余万元。李法官综合分析市场大势，认为ZX科技不仅近期会有送股，而且还有上涨可能，主张股票升值后择机出售。【是股神在世？】李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院的一致支持，也取得了外贸公司的同意。 　　此后1年多时间，ZX科技先后2次送股，被查封的股票数量达到了4000多万股，股值上涨到7元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。 　　例二：2007年6月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司（以下称“湘妃公司”）等单位申请执行太平洋娱乐有限公司（以下称“太平洋公司”）10余起欠款纠纷案，标的约2000万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有4年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。 　　张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权【还是一个经营者？企业的救世主？】上想办法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司，经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的1500余万元债权。同时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。 　　此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施，社会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。【这个是少数人的看法?】 　　问题： 　　1．从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院（法官）在案件执行中的上述做法。 　　2．结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。 　　答题要求： 　　1．运用法理学及部门法知识作答； 　　2．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅； 　　3．无观点或论述，照搬材料原文的不得分； 4．请按提问顺序分别作答，总字数不少于500字。 【参考答案】 【定事实】在材料中，执行法官李某在当事人同意后在股票升值后择机出售后偿还债务，张法官采用转让经营权的方式盘活资产等灵活执行措施引起了司法能动性与司法被动性的法律难题。 【站立场】我们认为，国家权力的重要性不言而喻，但是本案中就产生了执行权力的法律效果和社会效果的冲突与平衡问题，最后导致国家权力行使的合法性和合理性问题，要求执行法官的行为在符合社会效果的同时注意法律效果，防止国家权力突破合法和合理的边界，做不到法律效果和社会效果的统一。 【说理由一】首先，国家权力的行使应当符合合法性原则，即要达到法律效果。对于国家权力的主体而言，合法性原则要求国家权力行使的主体和国家权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对国家权力的限制上，“法无授权即禁止”，执行必须符合法律的效果。结合材料，由于最高法院在《关于应对国际金融危机做好当前执行工作的若干意见》明确指出，为企业和市场提供司法服务是重中之重。因此，本案中的执行行为具有合法性，符合法律效果的要求。 【说理由二】其次，国家权力的行使应当坚持合理性原则，即要达到社会效果。所谓合理性原则就是符合社会整体价值观，具体可以概括为目的正当、手段合理以及结果均衡。任何国家权力的行使，都必须有正当的目的，必须借助合理的手段，必须实现均衡的结果，实现良好的社会效果。结合本材料，由于李法官和张法官的执行措施的目的是为了解决纠纷，实现案结事了，具有正当的目的，其手段受到了当事人和上级的同意，具有合理性，最后，达到了均衡的结果，符合合理性原则，并且达到了社会效果。 【说理由三