建设工程施工合同纠纷常见法律问题梳理.doc

建设工程施工合同纠纷常见法律问题梳理 建筑行业与国民经济发展息息相关。近年来，随着我 国城镇化进程不断推进、国家大力发展公共基础设施、房 地产市场迅猛发展，建筑行业更是呈现欣欣向荣的景象。 但是，在繁荣景象的背后，也伴随着各种矛盾和纠纷。建 设工程领域也成为法律服务市场的重要领域之一。以浙江 法院为例，在XX年至XX年十年间年均受理建设工程合同 纠纷一审案件达5800余件，其中建设工程施工合同纠纷数 量占绝大多数。笔者结合自己的实际办案经验，梳理建设 工程施工合同纠纷中常见的法律问题如下： 一、挂靠问题 “挂靠”是建筑行业常见不规范现象之一。所谓“挂 靠”，是指单位或者个人在未取得相应资质的情况下，借用 符合资质的施工企业的名义承揽施工业务，或者低资质的 建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建 设项目要求相适应，并向该出借资质的施工企业缴纳相应 管理费用的行为。 我国《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠 这种行为予以了明确的禁止。根据《中华人民共和国合同 法》第五十二条第项规定，违反法律、行政法规的强制性 的规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施 工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条进一步规定: “建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合 同法》第五十二条第项的规定，认定无效： 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级 的； 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 因此只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建 设工程施工合应当认定为无效。那么，挂靠协议无效之后, 如何处理各主体之间的法律关系？ 无效协议对内效果一一实际施工人可以向谁主张权 利？ 在审判实践中通常的做法是因挂靠协议违法应当认定 协议无效，但在挂靠双方或者一方对外承担民事责任后， 对内则按挂靠双方关于责、权、利的约定来处理，即“协 议无效，按有效处理原则”，实践中对于挂靠方请求支付工 程款的主张，我国《最高人民法院关于审理建筑工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予其一 定的权利，该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人 为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发 包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违 法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范 对实际施工人承担责任。”可见，对于被挂靠方截留发包方 支付的工程款，挂靠方可以以实际施工人的身份起诉被挂 靠方。若实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信 状况严重恶化，或实际施工人与承包人之间的合同均为无 效的，可以依照《解释》第二十六条第二款的规定，提起 包括发包人在内为被告的诉讼。 无效协议的对外效果——被挂靠方如何保障权利？ 根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建 设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工 程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效， 且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理: 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包 人承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支 付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失, 发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。” 施工工程的质量、工期以及安全事故等责任承担问题 我国《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、 出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽 工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的 损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承 担连带赔偿责任。《解释》第二十五条规定：因建设工程质 量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施 工人为共同被告提起诉讼。 由此可见，在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂 靠方与被挂靠方为共同被告提起诉讼，二者承担连带责任。 挂靠管理费用处理 《解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建 设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工 企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民 法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人 已经取得的非法所得。” 因此，如果出现管理费诉讼的话，由于挂靠合同无 效，被挂靠方要求挂靠方支付管理费缺乏依据。 二、黑白合同问题 黑白合同的认定 《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另 行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性 内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款 的根据。” 认定黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括 合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。 对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整 等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来 函件、签证等洽商纪