克隆银行卡案件的责任承担考量.docx

克隆银行卡案件的责任承担考量 　　一旦银行卡【1】内的资金遭到盗刷，银储之间的矛盾即充分凸显，持卡人认为银行交易系统存在安全隐患，银行则辩驳自己的设备不存在任何缺陷，法院的裁判结果也如“普罗透斯之面”。截至目前，安全系数更高的金融IC卡仍在推广过程中，短期内难以完全替代磁条卡的运用。本文试图援引风险分配经济分析的的视角对储蓄合同纠纷进行探析，梳理责任承担的思路，以期实现“帕累托最优”。　　一、困局：储蓄合同纠纷风险分配实践的“三足鼎立”　　先存款后消费、不具备透支功能的借记卡，在使用过程中存在委托付款与清算、转账服务等关系，但无不建立在储蓄合同的基础上。《民事案件案由规定》虽然将储蓄存款合同纠纷与借记卡纠纷单列，但二者实际上构成种属关系。笔者在中国裁判文书网输入“储蓄合同纠纷”，随机抽选50个案例，判决银行按比例承担责任的29例，判决银行全责的15例，判决银行免责的6例，在判决银行按比例承担责任的案件中，不同法院酌定的比例亦呈现较大的差异。在裁判文书的内容方面，法院的关注点包括“过错”、“风险承担”、“举证责任”、“安全保障义务”、“妥善保管义务”等。　　克隆银行卡案件作为储蓄合同履约过程中的重大风险事件，目前的立法与司法界针对其风险如何分配意见不一，暂分为“双方分担”、“银行风险”与“持卡人风险”三类。银行卡盗刷犯罪造成的负外部性，导致储蓄合同原有的权义结构显得“朦胧”，如何判断储蓄合同当事人负有的关键义务，补救因犯罪行为引致的违约损失，将风险分配给能以最小成本防范的当事人，是一个兼顾法益衡量与经济分析的过程，亟待建立起规范的价值评判体系。　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》没有正视银行与持卡人的地位悬殊，举证责任倒置规则并不适用于克隆银行卡案件，持卡人囿于信息不对称、搜集证据能力薄弱等因素，容易陷于举证不能，主要表现在：一是原告需要证明银行存在过错，但通常情况下证明不能。判决节选一“现有证据不能证明邮政银行郑州分行存在过错，故王彦要求邮政银行郑州分行支付王彦被盗存款60000元的诉讼请求，不予支持”。【2】二是法院采纳被告的“幽灵抗辩”，要求原告证明并不存在的事实，导致原告举证困难或举证不能。判决节选二“不能排除持卡人无意中泄露密码之可能，如在谈生意或操作时不注意防范而被他人知晓。”【3】三是原告需要证明卡被他人盗刷的事实，最好取得案件的侦破结论，而这明显超越原告的能力。判决节选三“该案正在侦查中，原告虽证明未外出，但储蓄卡刷卡消费137300元是被他人盗刷的证据不足。”【4】不难看出，持卡人在举证责任的重压之下败诉风险较大，通过诉讼弥补权益损失的实现概率较低。　　二、审视：建立储蓄合同纠纷风险分配统一规则的障碍　　“一般来说，与特殊技能、特定行业有关的合同，特殊技能方、特定行业方更能够预见损失的可能性与大小；组织体（公司或其他组织）相较自然人，大型公司相较中小型公司更具备分散风险的能力；客户群范围愈广、合同相对方数量越多，越可能将交易风险通过价格机制分配给所有的相对人……”【5】参照该规则，储蓄合同纠纷中的风险如何分配似乎已很明晰，然而实际上司法实践中未能形成统一的分配规则，检视原因如下：　　（一）无名合同语境下的意思自治与自由裁量　　合同法旨在提供竞争充分、信息完全、减少和消除垄断或外部性的环境，来实现交换效率的最大化。【6】 “有名合同”身为先进交易习惯的总结，可供潜在交易者选择适用，有利于减少试错次数与合同设计履行的费用。我国合同法草案原本包含了储蓄合同，但在如何对待银储关系方面，草案意见与银行业意见不一，最终立法者作出妥协，导致储蓄合同成为无名合同，【7】仅有《合同法》第一百二十四条“适用本法总则的规定，并可参照分则或者其他法律最相类似的规定”，作出类推适用的指引。　　储蓄合同究与何种有名合同最相类似、如何类推，在理论与实务界皆存争议，实务中主要体现为银行单方制定的格式合同。调整储蓄合同项下银行卡的规范性文件《银行卡业务管理办法》，主要是行政管理性质的规范，较少涉足民事责任领域，对出现伪卡交易的情况下银行是否担责等方面并无涉及。规范层面的缺失，不利于储蓄合同签订、履行、纠纷处理中交易成本的降低，不同法院在银储双方的权利义务、归责原则等方面意见不一。　　（二）账户资金银行所有权的观念未能深入人心　　货币属于典型的种类物，持卡人将货币交付银行后，银行不仅占有货币，还依法对其享有作为流动资金发放贷款等使用、收益、处分的权利，货币的所有权与风险即时转移。无论克隆银行卡案件是否发生，持卡人都拥有相对独立的资金债权，尽管银行安全保障义务形式上的保障对象是个人账户，最终指向的依然是银行自身的资产。　　在庭审中辩称“先刑后民，案件应当中止审理”的银行，无疑认为账户资金的所