浅析举证责任的概念.docVIP

PAGE PAGE 5 浅析举证责任的概念 刘士友 （四川广播电视大学，成都 610073） 【摘要】举证责任是一个古老的话题，早在古罗马法中就有关于举证责任分配的法律规定，虽然当时并没有称之为举证责任；同时举证责任又是一个长盛不衰，并一直为学者探究不止的话题。有学者认为举证责任就是证明责任，也有学者认为二者是两个不同的概念，本文将就举证责任的含义进行初步的探讨。 【关键词】举证责任、提证责任、说服责任 【正文】 昂格尔认为自由主义法秩序的基本特性之一是其方法上的自治性。当法律专门机构论证自己行为合理性的方式不同于其他理论或实践所运用的论证方式时，法律就获得了方法论上的自治。 [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第46页。法律方法的发展并非孤立的历史演进过程，根据卢曼的观点，问题与解决问题的方法之间存在着一种“共生”关系（co-ordinated）,问题的简单决定了解决方法的简单，反过来问题也因解决方法的简化而变得简单，法律方法的发展最终取决于社会经济、政治结构复杂程度的提高而引起的问题复杂程度的提高。 N.Luhmamm, A Sociological Theory of Law, China Social Science Publishing House(1999), p.132.（转引自吴宏耀、魏晓娜著：《诉讼证明原理》，法律出版社2000年版，第285～286页。）司法及诉讼在总体上所具有的把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题的方法论特征，不仅为自身赢得了自治性和权威性，而且为法律及其具体实现形式——诉讼在政治及社会体系中赢得了一种“平衡器 [美]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第46页。 N.Luhmamm, A Sociological Theory of Law, China Social Science Publishing House(1999), p.132.（转引自吴宏耀、魏晓娜著：《诉讼证明原理》，法律出版社2000年版，第285～286页。） 正因如此，使得几乎任何一种矛盾和冲突，即使在其他解决手段都束手无策时，最终都能够通过诉讼得到终局性的处理。然而诉讼毕竟是对过去事实的再现，时间的一维性决定了已经发生的事实不可能完全的、一成不变的再现出来。唯心主义大师赫拉克利特说：“人不能两次踏入同一条河流。 古希腊被称为“ 古希腊被称为“哭的哲学家”赫拉克利特（约公元前544～前483）提出“人不能两次踏入同一条河流”的观点，他认为万物都处在永恒不断的运动变化中，自然物处在生成和消失的过程中，它既存在又不存在。（摘自“思维哲学拾趣（一）”，华严佛法网 HYPERLINK 佛学资料E－03－01，2002。） 一、国外对举证责任概念的界定 什么是举证责任？如何界定举证责任的概念？以及举证责任在性质上究竟是一种权利还是一种义务，或者说是一种责任还是一种规则？历来是学界争论不休的话题，至今尚无定论。而举证责任一词在整个诉讼法领域都是一个极其重要而又容易引起歧义的专业术语，对此，不少诉讼法学者进行了不懈的探讨 。然而对举证责任的深入认识，也许需要借鉴证据法较为发达的一些外国的理论。举证责任本身不是一个新的名词，而是一个源于古罗马法的法律概念。罗马法对于民事审判中的举证责任确定了两条规则：（1）每一方当事人对其陈述中所主张的事实，有提供证据证明的义务，否认的一方，没有举证责任；（2）双方当事人都提不出证据，负有举证责任的一方则败诉。大陆法系继承了古罗马法中的这一概念，称之为举证责任，亦或证明责任、立证责任。 李秋月：“浅谈行政诉讼举证责任制度”，载于《辽宁师范大学学报》，社科刊1999年第5期，第23页。 （一）大陆法系中举证责任的含义 德国诉讼法专家罗森贝克在论证证明责任时精辟地指出，证明责任是民事诉讼的脊梁。 [德]罗森贝克：《证明责任论》，转引自张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000版，第244页。受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，“Beweislast [德]罗森贝克：《证明责任论》，转引自张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000版，第244页。 （1）主观的举证责任。即指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免败诉的危险而向法院提供证据的必要性，其核心为“提供证据的责任”。德语将此意义上的“Beweislast”写作“Bewesfuhrungslast”。主观的举证责任涉及行为意义上的举证责任，是指当事人提供证据进行诉讼活动，对其所主张的事实以证据或者证据以外的方式进行证明。因为该行为意义上的举证责任不涉及诉讼的后果，仅强调当事人的举证行为