法律知识构建民事诉讼中释明制度的.doc

. .. 省人民政府水行政主管部门建立水土 保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报， 省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法 民事诉讼中释明制度的构建 　　王士雨 　　提要：建立释明权制度已经成为世界各国共同的发展趋势。它是在辩论基础上产生的，设置的目的是防止当事人仅仅因为法律知识的欠缺而带来的实体上不应由他来承担的不利后果，法官通过行使释明权来平衡当事人辩论能力的差异。我国民事诉讼模式正向当事人主义过渡，对于释明权制度的构建仍处于不完善状态，由于绝对当事人主义有其弊端以及中国现实的国情，需要在我国构建释明权制度。 　　一、两大法系国家释明权制度立法之比较 　　释明权，又称法官释明权、阐释权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或索取证据不够充分却以为证据已经足够时，法官以发问和晓喻的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不恰当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。 　　释明权是西方民事诉讼立法中一个非常重要的概念。其创立于1877年德国的民事诉讼法，最早是大陆法系国家民事诉讼的用语。德国首次采用了“释明”概念，并将“释明”内容规定在1877年德国民事诉讼法第130条第1项和第2项中。因为其立法者意识到，在民事诉讼中过分强调当事人的作用而忽略法官职权指挥诉讼的作用，必将影响诉讼效率和实体的公正。1977年的德国《程序简化法》还增加了法官对案件的事实有对其法的观点予以指出的义务。德国判例中就显示以此为根据，法官对该案中诉讼失效的抗辩有释明的义务。即法官可以向当事人指明，对对方当事人的权利请求，可以行使诉讼失效的抗辩权。[②]1890年的日本民事诉讼法，1895年的奥地利等国家民事诉讼法典的制定又促使了法国对1806年民事诉讼法典的修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行调整。如，法国民事诉讼法在首章“诉讼的指导原则”中第8条提出，“法官得要求诸当事人提供其认为解决争议所必要的事实上的说明。”第13条“法官得要求当事人提供其认为解决争议所必要的法律上的说明。”第16条第3款是为保障对席辩论及当事人的防卫权，法官必须促使当事人就法官依职权所认知法律上的观点陈述意见之后，始能作为适用法律的依据。 　　英美法系国家虽无成文法直接规定释明权，但在二战以后，长期的审判实践让英美法系国家的法官意识到，法官恪守司法中立的绝对当事人有其不足，时常出现当事人过于强调自己的立场而纠缠诉讼，导致诉讼脱延，实体不公，浪费资源及司法效率低下等问题。在大陆法系的影响下，英美不约而同地走上了强化法官的程序管理和控制职能的道路。在其民事诉讼规则中出现法官释明的规定。1977年1月6日修改后的《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款对法院的释明权作了规定。现行的英国《民事诉讼规则》已五章的篇幅专门规定法院对案件的管理。 　　关于释明的性质，大陆法系各国存在认识上的差异。在德国早期，释明曾被认为是一种权利;但后来德国、法国学者认为释明是法院对当事人承担的义务;在日本对释明的法律性质也曾经产生过激烈的争论，占主流的观点主张释明兼具权能和义务的双重属性。[③]在我国台湾地区，学者们也认为释明既是一种权利，又是一种义务。由于法官可以通过行使释明权来适当地介入和调整当事人的举证过程，并且在此基础上影响案件的审理对象。从这个意义上讲，释明权涉及诉讼的实体内容，属于实体性诉讼指挥权，是诉讼指挥权的内容之一。而释明发生在法官行使审判权的过程中，也是审判权的内容之一，既是法院的职能又是法院的职责。实际上，对释明性质的定位，直接决定当法院来使命对当事人上诉的范围。因而法律应明确哪些是名属于法官自由裁量的范围，哪些释明属于应履行的义务，才能避免当事人遭受不利的诉讼结果。 　　关于行使释明权的阶段，大陆法系国家和英美法系国家的侧重也有不同。以法国为例，根据法国民事诉讼法的规定，在审前阶段和在民事辩论过程中，法官如果认为有必要，可以要求当事人对本案所涉及的法律上或事实上的问题进行解释，或要求当事人对含混不清的问题加以具体说明。法官在审前准备程序中行使释明权的目的是为了整理争点，而在辩论程序中行使释明权是为了正确理解当事人辩论的内容。英美法系主要国家的法官释明权主要体现在审前程序。在证据开始、审前会议及略式判决等审前程序中为了明确当事人的主张、有效地进行争点整理，美国法官也同样进行释明，如要求补充不完整的诉答，省略不必要的争点及证据;促使当事人自认或就证据调查的方法、范围与当事人协商等。法官可以通过一定的行为控制程序。英国新民事诉讼规则中也有类似的规定，如对于复杂案件，法官通常都会在案件管理会议上与双方当事