第六章合同法律制度(上).ppt

担保法第17条第一款规定保证人承担一般保证的前提条件是债务人履行“不能”，紧接着，第二款明确了这种“不能”的内涵“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。 主债务人的“不能”是客观上确实没有履行债务的能力----具体表现为经过诉讼或仲裁并“就债务人财产依法强制执行仍不能履行的”，而不是主观上“不”履行或者“不愿履行”。 案例： 2010年10月8日，周某为做生意向孟某借款3万元，双方约定了利息，并确定2011年10月8日为还款时间。这笔借款由郝某作为担保人提供保证担保，他们的书面担保协议约定：“周某所欠孟某的3万元借款及利息，如不偿还，由担保人郝某清偿。”谁知，还款期满后，周某生意亏本，东躲西藏拒不还款。孟某要求郝某为周某所欠之债承担担保责任，向其偿还借款本金及利息3万多元。 郝某答辩称：根据我国《担保法》第十七条的规定，其提供的担保为一般保证，根据法律规定，孟某首先应当对周某提起诉讼并就周某的财产依法强制执行仍不能清偿债务后，才能够要求自己承担保证责任，郝某因此请求法院驳回孟某的起诉。 法院经审理认为： 郝某与孟某签订的保证担保合同合法有效。 双方在协议中约定”如（周某）不偿还（欠款本息），由郝某清偿“，而《担保法》第十七条规定保证人承担一般保证的前提是债务人“不能履行”债务，双方的约定与此不符，因此不能依此项约定认定郝某承担的为一般保证。 双方对于保证方式的约定不明确，依照我国《担保法》第十九条的规定，郝某应当按照连带责任保证承担责任。法院遂依法判决郝某向原告孟某还所担保的债务3万多元。 [评析] 本案当事人争议的焦点在于：保证人郝某承担保证责任的方式，即郝某对该笔债务承担的是连带责任保证还是一般保证。 如果承担的是连带责任保证，则债权人孟某既可以要求主债务人周某偿还本金利息，也可以要求保证人郝某履行还款义务。 如果承担的是一般保证，根据我国《担保法》第十七条第二款的规定，保证人郝某享有先诉抗辩权，即在孟某与郝某的借款合同未经审判或者仲裁，并就债务人周某的财产依法强制执行仍不能履行债务前，郝某可以拒绝承担保证，也就是只要主债务人周某尚存一丝偿还能力，保证人郝某就可以免赔3万多元的债务。 郝某在协议中承诺承担责任的前提是债务人周某“不偿还”债务，虽然只是少了个“能”字，却包含了客观上的不能和主观上的不愿意履行或不履行，与《担保法》第十七条的规定大相径庭，已无法明确表达对于债务人“不能履行”债务的客观要求，因此郝某承担一般保证的主张不成立，根据《担保法》第十九条的规定，郝某应当对该债务承担连带责任保证。因此，法院判决郝某向孟某偿还欠款本金及利息3万余元是正确的。 实务中注意： 在实践中，当事人在合同中明确约定为“一般保证”的也予以认定； 除此之外，包括当事人明确约定“保证人与债务人对债务承担连带责任”、没有约定、虽然约定但不明确的均为连带责任保证。 三、抵押 物权法与担保法比较 物权法由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。 物权法与担保法的不同： 第一：抵押物的范围扩张 物权法在对允许抵押的财产作兜底性规定时使用的是“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的表述； 而担保法的表述是“依法可以抵押的其他财产”（见教材116页） ——我国《物权法》第180条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。” 物权法所允许抵押的财产包括所有法律、行政法规未禁止抵押的财产，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，赋予当事人更大的意思自治权，如对动产抵押的范围不作限制；而担保法所允许抵押的财产是依法可以抵押的财产。这种变化体现了民事活动领域中一个最基本的原则，即“法律没有禁止的就是允许的” 法律本身，应该是自下而上，而非自上而下，法，总是与自由在一起的。在对法的本质的理解上，物权法已经进了一大步。 第二：物权法增加了新型抵押权，即动产浮动抵押权——我国《担保法》对浮动抵押制度未作规定。——我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现