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浅谈期待可能性 上尉诗人*  内容提要： 期待可能性的研究的一直备受关注，期待可能性问题的论述可谓连篇累牍。本文先从期待可能性的历史渊源谈起，旨在说明其在刑法中历史地位。然后具体解读期待可能性的含义，让读者对其有更深的了解。其次再指出它的现实意义，最后说明期待可能性理论在我国刑法中的借鉴。 关键词：期待可能性 历史渊源 多重含义 现实意义 反思借鉴 一、期待可能性的历史渊源 期待可能性是指在实施行为当时的具体情况下能期待行为人作出合法行为的可能性。如 果行为人实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为人实施行为时没选择合法行为的可能性，为无期待可能性。法律不强迫行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人进行非难。如果不具有这样的期待可能性，那么就不存在非难的可能性。 期待可能性理论作为阻却责任的重要事由最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的马车绕缰案的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是:被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯，被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日，当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察官上诉，其理由是:要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。这一判决传递了这样一个信息：当行为人无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，且主观心理存在过失的状态，也可能阻却责任。这引起德国刑法学者的广泛关注，经过迈耶、弗兰克、休米德等人的不断发展和完善，形成了期待可能性理论。[* 1205469357410 * 1205469357410 〔1〕参见[美]约翰·马丁·费尔希:《法兰克福式例子与半相容论》,第392页。 1928年，期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过左伯千仞等的努力，逐渐为日本刑法学界所接受。1933年11月21日，日本大审院对“第五柏岛丸事件”所作的判决被认为是日本肯定期待可能性理论最早的判例。在该案中，日本联运船“第五柏岛丸”载了定员五倍之多的乘客航行中覆没于濑户内海造成多人死伤的事实法院认定为过失。但是考虑到上班的乘客蜂拥而至的事实，考虑到监督管理的警官也只专心致志于严守出航时刻而放松了对乘客人数的限制的事实，考虑到尽管船长即被告人再三提醒，而船主却命令让众多的乘客上船的事实等等，对被告人宣判了较轻的罚金刑。尽管大审院没有宣告被告人无罪，但是很明显减轻了其处罚，究其原因，是期待可能性的思想在默默地起作用。这一运用期待可能性理论的先驱判决，被日木学者珑川幸辰称为“富有人情味的判决”。 期待可能性理论在当代西方大陆法系刑法犯罪论中占有重要的地位，对大陆法系国家的刑事立法和司法都有着深刻的影响。虽然期待可能性理论发端于德国，但现在在德国已被禁止滥用。日本的期待可能性理论是从德国引进的，引进后有很大发展，并且当前在日本刑法学界已得到广泛的认可。目前，在德、日、我国台湾等大陆法系国家和地区的刑法理论中，期待可能性理论占有极其重要的地位，而且在刑事立法和司法中均有不同程度的承认和采用。 二、期待可能性的多重含义 仔细考察后发现，期待可能性在刑法理论上存在不完全相同的多重含义。以下主要讨论其中的四种不同的含义。 （一）作为心理强制可能性的期待可能性——作为责任基础的期待可能性 作为责任基础的期待可能性，期待可能性理论是规范责任论的当然结论。规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的;这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。[〔2〕 〔2〕参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第181页。 〔3〕参见[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第191页。 （二）作为责任要素的期待可能性——狭义的期待可能性 如同作为违法根据的法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具体化为责任要素。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。换言之，具有责任能力的人，对客观构成要件事实具有认识(故意)或者预见可能性(过失)，并具有违法性认识的可能性时