移动应用分发平台服务商商标间接侵权责任探析周高见.docVIP

移动应用分发平台服务商商标间接侵权责任探析周高见 移动应用市场是抢占网络用户消费市场的重要入口，据权威统计，截止至2016年2月，我国移动应用分发平台累计分发应用8350亿次。因其强大的吸金能力，手机游戏应用几乎占据了整个中国移动应用市场的半壁江山。利润带来行业兴盛的同时，也诱使移动应用分发平台成为新的知识产权侵权集聚地，腾讯近两年提起的游戏维权诉讼，超过八成是被告通过移动应用分发平台发布冒名游戏或以其他方式侵害商标权。 然而，平台内的应用，包括手游应用，多数为独立开发者上传，这些人地理上分散，并缺乏经济赔偿能力，他们的直接侵权行为常常会造成权利人的权益无法获得有效救济。移动应用分发平台客观上确实为应用程序的商标侵权提供了便利，扩大了商标侵权损害范围，甚至应用分发平台服务商还会直接从侵权应用收入中获得分成。那么，发布平台服务商是否应当对平台内应用的商标侵权行为承担侵权责任呢？抑或仅仅履行“通知-删除”义务即可？本文试对这些问题进行探讨。 一、移动应用分发平台服务商法律身份的混同 经过多年激烈的开放竞争，苹果应用商店、应用宝、百度手机助手、360手机助手、豌豆荚等逐渐成为最主流的移动应用分发平台。这些应用分发平台的运营模式与利益实现方式大体一致。 在运营模式方面，平台服务商搭建好提供基础服务的开放平台系统，并公开提供应用接入入口，应用开发者将开发好的应用上传到平台，平台服务商审核通过之后，应用会发布在平台上供用户以付费或免费方式下载。相较于纯粹信息存储空间的运营模式，平台服务商对平台内的内容有更强的控制意愿，也有更强的控制能力。为吸引用户，平台服务商必须控制应用品质，他们会根据自己制定的政策，来审核、挑选并分销符合自身商业价值和定位的应用程序。特别是，如果开发者申请应用在分发平台独家首发、首发推荐位或者完全由该平台独家代理发行，那么平台服务商会对应用的商业价值甚至权利证明作深度审查评估。 在利益实现方面，技术服务费、推广运营服务费、广告收益分成和应用收入分成是平台服务商的主要收入来源。具体而言，技术服务主要指平台带宽、服务器服务，平台服务商也会根据开发者需求提供数据统计、支付结算等深度技术服务；推广运营服务包括但不限于向开发者竞价出售平台首页、推荐位等；苹果应用商店已经引入搜索竞价排名服务，未来同样有可能成为平台的重要收入来源；当前，应用收入分成是平台服务商最主要的收入来源，包括应用付费下载收入和应用内增值服务（如道具、游戏币等虚拟物的销售等）销售收入，不同的平台会有不同的分成比例。 由此可知，移动应用分发平台服务商地位复杂，其法律身份具有混同属性，既是网络服务提供商身份（ISP），也可能是网络内容提供商身份（ICP）。笔者认为，平台服务商的具体法律身份应当根据其是否直接参与销售应用程序的交易行为而做出不同的区分。具言之，平台服务商的法律身份大体分为三类：第一类，应用分发平台服务商分销自行开发的应用，此种情况下，其作为应用产品和服务的直接提供方，应属于网络内容提供商；第二类，在平台与应用开发者签署代理协议或合作协议，由应用分发平台代理应用程序商业运营的情况下，则应用分发平台属于应用的直接或联合提供方，同样属于网络内容提供商；第三类，在应用分发平台服务商提供的应用系由独立第三方开发者提供并由开发者借助平台的技术服务自主运营。从现行司法实践来看，在应用分发平台对自己未直接参与交易或运营，仅提供中立技术服务，承担举证责任。如果无法完成前述举证，则平台服务商将被推定为网络内容提供商。在平台服务商以第一类和第二类身份出现时，其侵权责任界定较为清晰，本文重点探讨应用分发平台服务商第三类身份的商标侵权责任认定问题。 二、移动应用分发平台服务商应承担较高注意义务 网络服务提供商间接侵权责任的认定，仍应基于一般侵权责任构成四要件――不法行为、损害后果、因果关系和过错。网络服务提供商是否应当承担“引诱”、“帮助”侵权的间接侵权责任，应根据《通则》规定的“共同侵权”认定规则来确定。《侵权责任法》第三十六条第三款是认定应用分发平台是否应当承担商标权间接侵权责任的最直接法律依据，其强调网络服务商的“主观过错”，具体表现为，知道（包括“明知”和“应知”）他人从事的直接侵权行为，而未采取适当措施，其暗含着对网络服务提供商合理注意义务的界定。 有学者总结认为，网络服务提供商间接侵权责任中“主观过错”取决于，网络服务提供者是否尽了合理注意义务，是否在明知或应知他人从事的直接侵权且又有合理成本加以制止的情况下为其提供了实质性帮助【王迁，《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年2月第1版】。申言之，注意义务的界限决定了应用分发平台承担侵权责任的范围。从应用分发平台的运作模式和营利机制来看，无论是对内容的管控力，还是盈利模式，平台服务商已经不适宜被视为单