物权法的出台对担保法业务的突破提纲.doc

物权法的出台对担保法业务的突破 一．物权法对担保物权的规定本身就是对担保法的突破。 我国现行担保体系的初步形成是从上世纪八十年代初开始的至的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的发布。 1981年经济合同法有关担保问题作了规定，是我国现行担保体系建立的开始。 1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。 90年代政府根据经济生活中存在的问题，制定了《担保法》，与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。 1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等的制定形成了我国现行的担保体系。但这种担保体系的并未从物权的角度对担保的种类进行区分，而物权法将抵押权和质权、留质权列入物权范围就是一种进步和突破，这种突破不仅是简单的归属问题，其意义在于，按照法学原则，物权的行使是优于债权的，物权法的对担保物权的规定，确保了担保物权具有优先于债权的优先受偿力，有效的保护了交易安全； 二、取消了担保法所规定的独立担保合同约定有效说 《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 《担保法》此条的规定突破了传统民法典的理论，体现了当事人意思自治原则，担保合同的有效于否，赋于了当事人约定的权力，也体现了独产担保的合法性，但是此条规定也引起了理论界和实务界的重大争议。 《物权法》第一百七十二条第一款做出了不同于《担保法》的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。此条应把物权担保合同的遭遇主合同无效时由当事人约定有效的情况给取消了，取消了当事人对此的意思自治权，把有效于否的决定权交给了法律、法规的规定，即只有当法律、法规规定有效的情况下，才有效，否则则为无效的。 三．对担保合同的效力与担保物权的效力作了明确区分 《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”担保法规定部分抵押合同的生效以抵押物的登记为条件，这实际是混合了两个不同的问题，将作为原因行为的合同与作为结果行为的抵押设立混为一谈了。 《物权法》对合同的生效与担保物权的设立作了区别规定，《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 从《物权法》这些条款的规定可知，担保合同的生效与担保物权的设立是有区分的。物权法将合同生效与物权担保的设立的区分规定，实际上是有助于保护交易安全。 四、 《物权法》对抵押物的范围作了扩张规定 《担保法》第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”也就是说，担保法除了采取了列举式规定了抵押物范围外，而概括的规定其他只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押，如果没有法律规定的情况下，只有前五项的财产才可以进行抵押。 而《物权法》第一百八十条则采取了列举加排除的方式：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。” 通过对比可知，较之担保法，物权法规定，凡是法律、行政法规未禁止抵押的财产，就可以进行抵押，此规定赋予当事人更大的意思自治权，也对抵押物的范围作了充分的扩大，凡是法律、行政法规未禁止的，都可以用来抵押。 五、新增了浮动抵押制度 《担保法》对浮动抵押制度未作规定。《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。” 浮动抵押制度是物权法的创新，对于加速经济流转，扩大企业融资能力，避免因设定抵押权而影响企业经营，有着一般抵押所不能代替的优势。 浮动抵押的定义 浮动抵押的特征 浮动抵押的登记 六、 部分抵押物的抵押登记效