论中国合同法的罗马法基础.docVIP

论中国《合同法》的罗马法基础 摘要：中日韩三国同属于德国法族，通过德国的中介继受了罗马法的8个规定，分别关涉买卖与互易的区分、定金规则、所有权移转时间与价金交付时间挂钩、无偿保管人承担标的物灭失责任的条件、债权人对诈害行为的撤销权、债的履行中的诚信原则、混同导致债消灭、不可抗力导致免责。它们构成三国法律中共同的罗马法基础。在建立东北亚共同体的框架内，产生了制定《亚洲合同法原则》的动议，上述8个规定可作为此等原则的内容。 关键词：东北亚共同体罗马法亚洲合同法原则共同参考框架草案 中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）06-0005-11 一、引言 近年来，一些欧洲学者撰写了探寻民族国家规范的罗马法基础的作品。在意大利，首先有乔万尼?鲁凯蒂（GiovanniLughetti）与阿尔多?贝特鲁奇（AldoPetrucci）主编的《欧洲法的罗马法系基础：债与合同：从罗马法根源到〈共同参考框架草案〉：I》（Fondamentiromanisticideldirittoeuropeo.leObbligazionieicontrattidalleradiciromanealDraftCommonFrameofReference，I）一书，它服务于统一欧共体诸成员国私法的目的，探讨欧盟国家私法规定下的共同的罗马法基础。其中《共同参考框架草案》是以冯?巴尔为首的德国学者为《欧洲民法典》债法部分准备的一个草案的副标题，正标题是《欧洲私法的原则、定义和模范规定》，于2008年2月出电子版，2009年在慕尼黑正式出版。①乔万尼?鲁凯蒂与阿尔多?贝特鲁奇主编的著作是作为补充《共同参考框架草案》的作品出现的，旨在为该草案中的模范规定寻找民族国家民法典中的相应规定和罗马法中的相应规定作为其脚注。它采用先列《共同参考框架草案》的规定（例如关于诚信原则的规定），然后罗列欧共体各国民法典中的相应规定，然后列罗马法的相应规定，再列中世纪法的相应规定，最后做出评论的论述顺序。在这样的过程中，罗马法的共同法地位和不同国家的法的一体化与和谐化的工具的地位得到凸显。实际上，该书有其先驱者，乔万尼?鲁凯蒂与阿尔多?贝特鲁奇在更早的时候（2006年）合编了《欧洲合同法的基础：从罗马法根源到兰多委员会的〈欧洲合同法原则〉》（Fondamentididirittocontrattualeeuropeo.DalleradiciromanealprogettodeiPrinciplesofEuropeanContractLawdellaCommissioneLando）。②该书也以讨论欧洲合同法的罗马法基础为己任，不过涉及的当代草案是另一个而已，也就是以帕维亚大学为本座的兰多（Lando）委员会的草案。 与他们平行的还有L.SolidoroMaruotti和U.Agnati的工作。前者出版了《欧洲法中的罗马法传统》两卷。第一卷的主题是《从西罗马帝国的崩溃到共同法的形成》（2011年）；第二卷的主题是《从共同法的危机到现代法典编纂》（2010年）。后者出版了《欧洲法的基础?起源》（2008年）。 西班牙学者对欧洲法基础的关注似乎比意大利人更早。2007年，A.TorrentRuiz在马德里出版了《欧洲法的基础：法律科学?罗马法―欧洲共同法》。 在德国，2009年也出版了意大利学者GuidoAlpa与德国学者MadsHeidemann合编的《欧洲私法的基础》（GrundlagendesEuropischenPrivatrechts）一书，把在意大利蓬勃发展的寻找不同国家的法律中的共同的罗马法基础的运动与在德国进行的同样运动连通起来。 拉丁美洲尽管有很强的统一私法运动，但未发现有本地人写作的从宏观角度寻找各国民法规定中共同的罗马法基础的作品。做此工作的是意大利学者RiccardoCardilli和MasimilianoVinci带领一批学生制作的《优士丁尼〈阶梯〉2，1-2，6（物的分类、无体物、役权、用益权、使用权和居住权、取得时效与长期占有）与拉美国家民法典的有关规定对应表》，其中以优士丁尼《法学阶梯》如上所示的题为一方，以1869年《阿根廷民法典》、1975年《玻利维亚民法典》、1830年《玻利维亚民法典》、2002年《巴西民法典》、1916年《巴西民法典》、1858年《巴西民法汇编》、1860年―1865年《巴西民法典草案》、1855年《智利民法典》、1859年《哥伦比亚民法典》、1886年《哥斯达黎加民法典》、1987年《古巴民法典》、1858年―1860年《厄瓜多尔民法典》、1963年《危地马拉民法典》、1928年《墨西哥民法典》、1916年《巴拿马民法典》、1985年《巴拉圭民法典》、1984年《秘鲁民法典》、1936年《秘鲁民法典》、18