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PAGE PAGE 34 第一部分 通用模块 模块一 劳务合同的订立与管理 介绍《湖南省建设工程施工作业分包合同》（示范本）的基本内容和其中的主要条款，以及作业分包合同管理（订立、履行、变更和合同纠纷处理）的基本要求。 劳务作业任务是劳务公司通过与施工总承包或专业承包签订劳务分包合同确定的，作业队长的工作就是围绕分包合同这个中心展开。作为劳务作业队长，掌握劳务合同的订立与管理知识是必需的。 一、合同示范本的主要内容 1．合同构成 合同示范文本含34个条款，具体内容见《湖南省建设工程施工作业分包合同》示范文本（附录二），其要点如下。 （1）基本情况：施工作业分包人资质情况；分包范围、内容、期限、施质量标准；合同文件及解释顺序；标准规范；施工承包合同和专业工程分包合同；图纸；项目经理及施工作业负责人。 （2）双方义务：工程承包人和施工作业分包人义务。 （3）具体事项约定：安全施工与检查；安全防护及文明施工；事故处理；保险；材料、设备、构配件供应；施工作业分包价款；工程量的确认；施工作业分包价款的支付；施工设备、机具、周转材料供应；施工作业变更；施工作业验收；施工配合；施工作业分包价款最终支付；违约责任；索赔；争议；不可抗力；文物和地下障碍物。 （4）其他：合同解除；合同终止、份数、补充条款、生效和附表。 2．主要条款的要求 （1）劳务分包人的主体资格及对分包、转包的规定 劳务作业承包人应当是具备法定资质的企业，从施工总承包企业或者专业承包企业承揽的项目中分包劳务作业任务，所以过去“包工头”承接劳务作业不合法。劳务分包人不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。否则，劳务分包人将依法承担责任。 【案例1】 劳务作业的合法分包 甲公司通过竞标取得了县级公路X-Y段的承建任务（水泥混凝土道路），而后甲公司把X-Y段公路以《X-Y段公路劳务分包协议》的形式全部转给当地人乙修建，协议约定该工程所需费用由乙全部垫资，业主验收合格后，甲公司抽取工程总价的20%作为管理费，剩余部分支付给乙。协议签订后，乙组织了当地村民丙、丁等连同乙共50人共同修建此段公路。在修建此段公路中，原材料、机器设备等均由乙等50名村民自行组织，从路基到水泥路面也由乙等村民完成。在完工并交付使用后，乙等50名村民并未如期拿到约定的工程款，乙以甲公司作为被告向法院提起诉讼，要求按协议执行。 分歧：针对本案存在以下三种意见：第一种意见认为本案属于劳动合同纠纷，乙等50名村民与甲公司形成了事实上的劳动关系，本案应该按劳动合同纠纷处理；第二种意见认为本案属于劳务分包合同纠纷，并且当事人间已签订协议，应当按协议处理；第三种意见认为本案名为劳务分包实为工程转包，应当按工程转包处理。 分析：本案不是劳动合同纠纷。劳动合同是指劳动者同用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议。根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其它规章制度。乙等50名村民并未与甲公司形成事实上的劳动关系。劳动关系是一种管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者从属于用人单位，劳动者是用人单位的一员，劳动者要遵守用人单位的规章纪律制度。在本案中，乙等50名村民自行组织完成了该工程，甲公司并未对其进行管理，他们与甲公司的关系也随着该工程的竣工而结束，他们并非是甲公司的其中一员。 本案也不属于劳务分包合同纠纷。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款规定“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”来看，劳务承包人应当是具备法定资质的企业，个人或没有法定资质的组织不能成为劳务分包合同的主体，乙是自然人，当然不能成为劳务分包合同主体。 根据《合同法》第272条规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”、“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，该工程的主体部分应当由承包人甲公司自行完成。工程分包只是针对工程中的非主体结构部分，也不能以分包形式达到转包的目的。在本案中，X-Y段工程的原材料、机器设备均由乙等50名村民自行组织，从路基至路面所有工程也由其完成，协议约定已经涉及到了X-Y段工程的主体结构。 结论：本案当事人之间应属工程转包关系，《X-Y段公路劳务分包协议》违反了法律的规定，属无效合同。该工程竣工并交付使用，应按照法律规定支付工程价款。这里注意应当没收甲公司的管理费和该工程的利润，“当事人不能从违法行为中得到利益”是处理民事案件的原则，对甲公司而言，明