再论一般侵权行为的类型 ——从体系
功能的角度看修正后的违法侵权规定
问题
在以私法自治为基本原则建构的现代社会,侵权行为和契约制度一样,都承
担了维护“自由意志”和“社会秩序”的功能,适当的立法和解释,可以使这
两个目标朝相辅相成的方向发展,而不是压抑了自由意志,却仍无益于社会秩
序的提升。2000年5月5 日开始实施的“民法”[1]第184条修正条文,明确
增加了第三种侵权行为类型,也要从这样的角度来理解与评价。最近连续读到
陈聪富教授和简资修教授的大作,[2]把此一类型在实务上的运作问题分析得相
当透彻,又分别从比较法和经济分析的角度提出其看法,均能发人深省,因为
我在十五年前就谈过这个问题,[3]读后又产生了一些新的思考,忍不住借题发
挥的念头,以下即再从三种类型的体系关联着眼,看看能不能激出一些新的火
花。
一、侵权行为的保护标的
我国台湾地区侵权法一直以来最大的争议,就是第1项前段的“权利”是否
应限于绝对性的权利,如实务及通说所主张,不包括未权利化的利益,甚至不
包括相对性的权利,这种差别待遇的法理依据为何?第1项后段和第2项固然增
列了背俗行为和违法行为,使其他受到侵害的利益可以得到补充保护,但仍然
不是所有的利益。归根到底,侵权行为的制度到底要保护什么:权利、善良风
俗
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