产权式商铺销售跟登记中若干问题的法律评析资料.docVIP

产权式商铺销售与登记中若干问题的法律评析 一、关于产权式商铺销售的标的物???? 产权式商铺是将大型商场分割成众多小商铺进行出售的。例如，芜湖三泰国际大厦2．3万平方米面积商场被分割成5000个独立产权的铺位对外销售，最小的仅有2．67平方米。小商铺是合法的房地产交易标的物吗????? 根据《民法通则》规定，民事行为合法的条件之一是标的物必须合法。大商场中的小商铺是建筑物，要成为买卖的标的物，必须具备建筑物区分所有的专有部分的条件：第一，必须具有构造上的独立性。第二，必须具有使用上的独立性，也就是说，建筑物被区分为各个部分以后，每一部分都可以被独立地使用或具有独立的经济效用。第三，通过登记予以公示并表现出法律上的独立性。而产权式商铺通常只在图纸上区分、确定，并不在物理形态上进行实际分割，从而在实物形态上并未固定；以划线、地钉或铜条等为界线的小商铺也未形成封闭的空间。这就是说，这种商铺不具有构造上的独立性。大型商场被主力经营商整体租赁，由其统一布置经营；小商铺有的成了走道，有的成了装饰物，有的成了货柜的一部分，实际并不具有独立的使用价值、经济效用。由此可见，不形成封闭空间的产权式商铺不符合区分所有的建筑物的条件，不能成为所有权的客体，因而不能成为房地产买卖的标的物。???? 二、关于售后包租???? 产权式商铺的卖点之一是售后包租，即由开发商或第三方公司(通常是物业管理公司或者商业管理公司)与各个投资者签订《租赁合同》。通常在商铺出售前，开发商或第三方公司与主力经营商签订《物业租赁合同》，将大型商场整体转租给主力经营商统一经营，即带租约销售，以提高商铺的吸引力，增加投资者的信心。售后包租既是统一经营的需要，又可以使投资者“甩手当老板”，省心省力，坐享收益。???? 2001年6月1日起开始施行的《商品房销售管理办法》第11条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”笫45条第2款规定：“本办法所称售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租业主所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”由此可见，现行法律明令禁止的是开发商对“未竣工商品房”的售后包租行为；对已竣工的商品房，开发商售后包租并未被禁止。即使是“未竣工商品房”，禁止的也只是房地产开发企业自己售后包租，第三方公司如物业管理公司或者商业管理公司承诺包租，亦不违反该条之规定，不在禁止之列。实践中，“售后包租”的经营方大多不再是开发商，而是第三方公司。因而，绝大多数产权式商铺售后包租并不违法，全面禁止售后包租依据不足。 三、关于投资回报???? “××大厦产权式商铺，每年给予产权人投资额 8％-9％回报，3个月结算一次，不到12年就赚了一番。投资零风险，收益确无忧”，“售后包租保证年回报率”……几乎所有的产权式商铺都有类似的广告宣传，尽管说法不一，但共性都是“零风险，高回报”。???? 这种做法的合法性让人置疑，仅就广告管理而言，其违法表现在：一是承诺投资回报，大肆宣扬升值。《房地产广告发布暂行规定》第16条明确规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”二是宣扬投资零风险。《房地产广告发布暂行规定》第三条规定：“房地产广告必须真实、合法、科学、准确，符合社会主义精神文明建设要求，不得欺骗和误导公众。”任何投资都有风险，决无零风险的投资，产权式商铺投资亦不例外。可见，投资无风险之类的营销广告不真实、不科学，误导了社会公众，应予禁止。???? 四、关于回购???? 目前，开发商对产权式商铺原价回购的承诺屡见不鲜。《商品房销售管理办法》第11条规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。”第45条第1款规定：“本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向业主返还购房款的方式销售商品房的行为。”从产权式商铺运作模式分析，投资者支付价款，开发商取得了一定数额的资金；投资者获得定期定额的投资回报，无异于开发商或第三方公司向其支付高额利息；一定期限后开发商按原价回购，实质是开发商“还本”；投资者支付价款后取得产权式商铺所有权，一定期限又以原价售与开发商的，投资者并未承担市场风险，亦未享受该商铺的增值的收益。可见，回购属于返本销售。而返本销售实质是以合法的形式掩盖了其非法的目的，其目的在于通过大型商场的平台以获取大量的资金，它扰乱了金融市场秩序，不利于国家宏观调控，是非法集资的一种形式。银发[1999]289号《关于进一步打击非法集资等活动的通知》将之作为打击的对象，明确规定：非法集资的形式之一是“对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行高息集资。”