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读《法治及其本土资源》有感：论本土资源下的法律多元与法律规避 第 PAGE \* Arabic \* MERGEFORMAT 1 页 读《法治及其本土资源》有感：论本土资源下的法律多元与法律规避 论本土资源下的法律多元与法律规避 ——读《法治及其本土资源》有感 15法学卓越班? 何婉祯 摘 要： 自近代鸦片战争以来，师夷长技以制夷的口号就在不同领域里遍地开花，有志之士纷纷将他国的先进知识和技术移花接木,化为我们所用。当然法学这门学科也不例外，由于我国法学背景长期处于匮乏的状态，因而为了尽快建立现代法律体系，我们移植了许多他国颇有成效的法律，以求同国际接轨,进而逐渐而对民间法嗤之以鼻。随着时代的发展，最终改革带来了许多让人欣喜的变化，却也不尽如人意，国家强制法自然占据强势地位，但原有的民间法仍然存在并在暗处作用，存在法律多元的现象；另一方面，由于国家强制法交易成本更高、给人际关系带来的磨损更大，法律规避也自然为人们所偏好。因此，在本土资源下如何处理法律多元、法律规避仍然是当下不可避免的命题。 关键词： 法律多元；法律规避；国家制定法；民间法；本土资源； 一、??? 引言 一切都是熟悉的/一切又都是萍水相逢/一切都理解过了/一切又都在重新理解之中。 1996年，苏力教授的这本《法治及其本土资源》首次出版，出版迄今为止已有22年，算是一本旧书.但即便如此，它也几经再版、多次重印，可见这本书即使在高速发展的中国社会仍有其一定的意义所在。巧的是我与这本书同龄，故此读起来时便更有别番滋味：就在我成长的这22年里，这书里讨论的问题仍是悬而未决的问题吗？作者的思考方向和对法律问题提出的解决方案又是否可以同样地放置在当下的时代背景呢？ 如文中所述，中国的法学处于一个变法的时期。这个时期许多学者主张运用国家强制力来建立一个现代的法律体系。由于当代中国绝大多数人是在没有多少现代市场经济规矩的条件下进入市场的，也一直对我国传统的商业习惯、民间习惯研究的重视度不够，因而倾向称其为封建的旧习惯甚至视而不见，最后导致强制性的制度变迁。即立法往往借鉴所谓现代外国法律，而忽视考察本土的习惯、惯例。这种与本土不符的法律的颁布实施使得人们往往规避法律，这就导致了法律失去它原有的功能作用。进而立法在实践中不仅不利于人们的相互交往与行为，反而给人们的实际生活带来阻碍。这才引出了我们的深思。 但或许是我才疏学浅，第一次通读时，尽管书中的内容逻辑通顺，但在读后回忆时却并不能更深入地理解这本书中一些概念，沮丧之际却也对书的名字却很是好奇：法治及其本土资源，法治二字还是相对易于理解的，那什么又是本土资源呢？在文中不难得知，所谓本土资源，就是根植于我们国家这片土地上的法律历史，更是这片土地当下的人们所适应的不成文的习惯及社会规范。而本土资源这个概念，有个与之相反的动词：法律移植.二者都在是书中的第一章《变法、法治及本土资源》得到了解释，因而我对第一章的内容尤为深刻。作为统领本书的主题篇章，第一章里集中讨论的主要问题就是：对盛行的法制建设的现代化方案的反思和挑战。在这一整套的现代化方案里，我们惯常适应于一个口号，某某事物应当与国际接轨,这句口号在我们日常生活中说起来朗朗上口、疏松平常，但奇怪的是我也从来没有质疑过这个口号的存在是否有不恰当之处，因为从小接受的教育里它似乎就是天然应当得以存在于我的认知里。而顺着这个现代化建设的思路，我国在建立法律体系的过程中便有很多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律制度，通过借鉴他国的已颇有成效的法律设置并试图移花接木实现法律移植.出发点是应当也不过是想尽快让我们国家能够尽快建立完备的法律制度，但既然作者提到了这个做法的存在便自有其认为这个行为不合理的道理：我们这片辽阔土地上在产生法律之前本就有许多分散在各个地区的公序良俗，虽不能称之为正式的法,但它们也都在正式法诞生之前，为这些地区的长治久安做出了贡献，调和各种矛盾等；但在强调引入现代法治的今天，正如作者所形容：我们切不可在赞美民主的同时又鄙视、轻视中国民众以他们的实践体现出来的创造力，不可再高歌平等的同时又把中国人数千年以来的实践智慧和理性视为糟粕.我们开始下意识排斥那些传统的实践，过度赞美西化。 藉此，我想探讨的就是，在大力推行的依法治国的时代背景下，本土资源又是否仍被需要？如果一味坚持严格遵循现代法律，是否还会有法律多元和法律规避生存的空间和必要？ 二、??? 法律多元与法律规避 谈起法律规避，我们或许会下意识联想到国际私法中的同名概念，即国际民商事法律关系中当事人为了避开不利于己的法律从而故意制造或变更某种连接点的行为，同样的名称，在本书中的法律规避虽略有相似之处，二者都规避了不利于当事人的法律，但是在本篇中被取而代之的法律却并非他国强制法，而是本国非正式的民间法。