试论合同法下间接代理制度的识别跟其完善设想(上).docVIP

试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（上） 汤黎明 沈惠平 唐左平 冯静 一、间接代理：学理考察之后再定义 学者们普遍认为我国《合同法》21章引入了英美法的代理制度，确定了我国的间接代理制度。那究竟什么是间接代理？笔者认为只有先搞清了该问题，我国《合同法》下的委托代理制度才会找到准确的定位，于是尝试对大陆法上（包括我国）所谓的间接代理制度作次系统的学理考察。 （一）德、日、我国台湾民法中的间接代理 间接代理概念最先源自德国，但现行《德国民法典》只有关于直接代理而并无间接代理之规定。其第164条规定：“代理人在其代理权限内，以被代理人名义所作的意思表示，直接对被代理人和对被代理人发生效力。无论是明确表示以被代理人的名义所作的意思表示，还是根据情况可以断定是以被代理人的名义所作的意思表示，均无区别 郑冲、贾红梅译：《德国民法典（修订本）》，法律出版社2001年4月第2版，第31页。” 郑冲、贾红梅译：《德国民法典（修订本）》，法律出版社2001年4月第2版，第31页。 对此，迪特尔·梅迪库斯认为：直接代理（direkt Stellvertretung）的效力是由其自身发生的，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人。比如，某人与代理人订立了合同，就可以直接因该合同起诉被代理人，反之，也可以为被代理人起诉。因此，在直接代理下，代理人虽然实施了法律行为，但他不