试论营业信托监管3.docVIP

PAGE PAGE 1 试 论 营 业 信 托 监 管 ——建立营业信托监管体系的几个策略性问题 内容摘要：《信托法》颁布实施以来，我国信托业有了更长足地发展，尤其是营业信托。伴随我国信托业发展的是，金融监管当局对营业信托先后六次的清理整顿。对营业信托清理整顿的过程，也是我国营业信托监管体系建立、健全的过程。但是，我国的营业信托在几经清理整顿之后，还是没有走出违规、整顿、再违规、再整顿的怪圈。究其原因，笔者认为是，在建立营业信托监管体系之初，监管体系的设计者对信托，特别是营业信托的本质、功能、基本价值取向和追求以及与银行业、证券业、保险业的金融功能区别和相互关系等没有形成全面而深刻的认识。本文试图通过重述现代信托制度起源和信托本质、功能、基本价值取向与追求等问题，并借鉴其他国家或地区信托业法中的某些经验，从我国营业信托监管的现实出发，在重新认识信托制度的基础上，厘清建立、健全营业信托监管体系的战略问题中的分业经营、分别管理、营业信托主体类型以及监督管理法制体系的内在价值取向等几个策略性问题。 关键词：营业信托 监管 体系 策略 绪 论 2001年，《中华人民共和国信托法》（以下称《信托法》）颁布施行。《信托法》确定了三个信托种类，即《信托法》第三条规定的民事信托、营业信托和公益信托。本文所要探讨的是对其中的营业信托的监管之题。 信托或者说信托业具有财产管理、中长期资金融通和社会服务职能，是现代金融体系中的一支重要力量，与银行业、保险业、证券业一起成为金融业的四大支柱。其中又以营业信托最为突出。所谓营业信托，赖源河教授和王志城博士认为“信托依受托人是否以承受信托为营业，可以分为营业信托与非营业信托。” 赖源河、王志城著，《现代信托法论》，第39页。卞耀武先生认为“是以营利为目的，委托营业性的信托机构实施商事行为的信托，所以又称商事信托，与民事信托相对。” 卞耀武主编，《中华人民共和国信托法释义》，第6页。由此可见，我国《信托法》对私益信托领域中的信托种类，是“按照受托人的性质和设立信托的具体目的” 卞耀武主编，《中华人民共和国信托法释义》，第51页。进行划分的。该“受托人”是指以营利为目的承诺信托，从事信托活动的营业机构，本文中将该类受托人称之为“营业受托人”。在我国，目前营业受托人的主要形式是信托投资公司、证券投资基金管理公司。营业受托人的特点是，1、以营利为目的。作为行业或组织机构，营业受托人的存在及发展都是为了获取业务利润，因此，营业受托人从事信托活动必然以营利为目的，营利是其根本属性；2、以组织机构形式存在。《信托法》规定的“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人”，同时法律规定了但书，即“法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定”。根据《国务院办公厅关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》的规定，“未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”因此，营业受托人的设立必须经过行政许可，营业受托人的经营活动应当以专门机构的名义进行，除此之外，均不得为营业受托人；3、以承诺、经营信托为业。这一特点使营业受托人与其他营利性组织相区别，同时也说明营业受托人经营信托财产要受制于信托目的，从受益人的角度出发，为受益人的利益着想，经营信托财产所得收益归受益人所有，营业受托人收取信托报酬，所以营业信托具有服务的特征。 赖源河、王志城著，《现代信托法论》，第39页。 卞耀武主编，《中华人民共和国信托法释义》，第6页。 卞耀武主编，《中华人民共和国信托法释义》，第51页。 因为营业信托具有经营和利益特征，根据“机会与风险的共生性，风险与收益的对称性”理论 参见谢科范、罗险峰著，《市场风险预警管理》，第26页。，营业信托也当然存在风险。由于信托关系中“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务” 参见谢科范、罗险峰著，《市场风险预警管理》，第26页。 营业受托人在整个营业信托关系中“处于掌握、管理和处理信托财产的中心地位”，营业受托人“的素质和经营能力对于是否给受益人带来信托利益，实现委托人的信托目的起着关键作用”，因此，营业信托风险的策源地就在营业受托人处。所以说，为了控制营业信托风险，保障相关利益人利益，对营业信托的实施金融监管就是对营业受托人实施监管。营业信托的监管对象就是营业受托人。 自12至13世纪，英国衡平法院的法官创设了“尤斯制”（use），现代信托制度发源以来，对信托业和信托业者的规范就没有停止。特别是信托制度传入美国，并于19世纪30年代“发展了由公司组织经营、以营利为目的的营业信托模式” 吴弘、贾希凌、程胜著，《信托法论》，