第九节 债权关系的法律适用(一).docVIP

债权关系的法律适用 引论：债与债法的基础知识 （一）债的概念、特点、种类 （二）债法的内涵 （三）涉外之债的认定依据 第一节 合同之债的法律适用 一．合同法律适用的理论概述 二．确定合同准据法的不同方法 三．中国涉外合同法律适用制度的主要内容 第二节 法定之债的法律适用 一．侵权行为的法律冲突 二．一般侵权行为的法律适用 三．中国涉外侵权行为法律适用的相关立法 四．不当得利和无因管理之债的法律适用 第九章 债权关系的法律适用 涉外之债是指债权债务关系的主体、客体或内容与其他国家或地区有联系的债。涉外之债在法律适用、争议解决方式和程序以及适用的具体规则等方面都与纯国内之债有着明显的差异，因此是国际私法学研究的重点之一。 以合同之债为例。国际私法所调整的是国际合同关系，也称为涉外合同。这种合同的认定标准一般是考察合同的主体、客体和内容有无涉及外法域的因素，如果具有这些因素则为涉外或国际合同。如某日本公司和某中国公司签订的合同即为主体涉外的国际合同；两家中国公司签订的将一批位于日本的货物进口至中国的合同属于客体涉外的国际合同；两家中国公司在日本签订的合同为法律事实涉外的国际合同。大多数国家立法和国际条约都采用了这一认定标准，我国也是如此，我国最高人民法院发布的《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”1980年《联合国国际货物买卖合同公约》对合同主体涉外性的考察有一些不同，其不考虑买卖双方的国籍而是考察营业地是否在不同国家，该公约只适用于营业地在不同缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同。此外，我国也有学者认为涉外因素的标准应是一个广泛的概念，其形式是多样的，不应局限于上述三种情况，而应包括所有与外国法（或外域法）有实质联系的“涉外”情况 参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第3页。 参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第3页。 第一节 涉外合同的法律适用 一、合同法律适用的理论分歧 考察国际上目前较为通行的合同法律适用的理论和实践，多数国家对合同法律适用采取了这样的做法，即以主观论为首要原则（合同首先适用当事人合意选择的法律），以客观论为限制和补充（在当事人选择无效或未做选择时，适用与合同有最密切联系的国家的法律）；以分割方法为基本思路（对与合同有关但可以独立考虑法律选择的问题如当事人缔约能力等分割进行法律适用），重视吸收统一方法的合理成分（对合同内部具有内在有机联系的问题如合同效力、合同履行等问题统一进行法律选择）。 如1980年欧洲经济共同体国家签订的《关于合同义务法律适用的公约》（简称1980年罗马公约）第3条规定：“双方当事人可自行选择适用于合同全部或部分的法律……”。第4条第一项又规定：“凡未依第3条选择适用法律的合同，依与之有最密切联系国家的法律，但合同的可分割部分与另一国有较紧密的联系，则该部分得作为例外，依该其他国家法律的规定” 肖永平：《欧盟统一国际私法研究》，武汉大学出版社2002年版，第480页（附件2）。，这些条款就体现了对上述理论的综合运用。 肖永平：《欧盟统一国际私法研究》，武汉大学出版社2002年版，第480页（附件2）。 二、确定合同准据法的不同方法 （一）客观标志原则 客观标志原则是合同法律适用的客观论的体现。这种方法以与合同有客观联系的地域的法律作为合同的准据法。 在当事人意思自治原则出现之前，客观标志原则一度是合同法律适用方法的基本原则，直到18、19世纪才被主观论所取代。总体而言，该方法仅通过某种单一、固定的客观标志来确定涉外合同准据法，显然缺乏必要的灵活性和针对性，且基本脱离当今涉外合同关系日益错综复杂的实际，难以保证涉外合同法律适用的适当性和合理性，因此在意思自治原则出现后，其逐渐被多数国家所放弃。但这一方法符合人们的一般思维和直观判断，在大多数简单案例中，依照真实和紧密联系的标准考察，其判断也往往是准确的，而且适用较为简便，所以尽管在近现代屡遭批判，但直到目前客观标志原则仍然在各国合同法律适用立法和司法实践中发挥着作用。尤其是在其基础上经过改造发展出的最密切联系原则已经和当事人意思自治原则一道成为合同法律适用的两大基础性原则，那些被长期适用的客观标志在确定最密切联系时具有着重要的参考意义。 各国在采用客观标志原则确定涉外合同准据法时经常依据的客观标志主要有以下几项 参见余先予：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版，第207页；转引自黄进：《国际私法》（第二版），法律出版社2005年版，第302页。：